浙江某某文化旅游有限公司、北京笔克展览展示有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）浙04民终3891号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江**文化旅游有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道盐北东路1688号规划馆3楼305，统一社会信用代码91330424MA28A4Q687。

法定代表人：陆卫东，总经理。

委托诉讼代理人：余蕾，女，该单位员工。

委托诉讼代理人：朱凤瑶，女，该单位员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京笔克展览展示有限公司。住所地：北京市顺义区顺兴路3号院1幢2幢3幢，统一社会信用代码91110113558581879M。

法定代表人：梁诚，董事长。

委托诉讼代理人：赵肖、刘晓雨，北京大成律师事务所律师。

上诉人浙江**文化旅游有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京笔克展览展示有限公司（以下简称笔克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2022）浙0424民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．改判驳回笔克公司本诉请求，支持**公司反诉请求；2．一、二审的本诉、反诉诉讼费用由笔克公司负担。事实和理由：一、案涉合同结算价款需要**公司集团终审，陆涛等项目人员并无确定最终价款的权限，陆涛和笔克公司员工张延乐2022年2月份的微信聊天记录，可证明笔克公司是知晓该规定的，并询问集团审核进度，因此陆涛等人员的行为并不构成表见代理。一审法院认为会议纪要及《结算审批表》均为**公司员工陆涛通过微信发送给笔克公司员工张延乐，故认为会议纪要及《结算审批表》载明的价款即为最终结算价款，但陆涛在发送《结算审批表》时就已告知张延乐还需集团终审，但**公司只截取了发送《结算审批表》的部分，法院应要求笔克公司提供完整聊天记录，以查清事实。结算审批单上明确写了相关数据是“初步结算价款”，即使法院认为陆涛等人员的行为构成表见代理，陆涛等人员也并没有作出3350万元是最终结算价款的意思表示，3350万元只是初步结算价款，在双方对最终结算价款有争议的情况下，法院应当对差异部分进行审查，差异构成主要是笔克公司提出的1456468.099元的利息索赔及部分未完工程量扣减。其中，笔克公司主张1456468.099元的利息是自2018年起算的，且超过应付未付款的3％上线，但根据合同专用条款第33.2条、第35.1.7条的约定，在**公司确定最终结算价款后56天内不支付结算价款且笔克公司发送书面催告函后，**公司才开始承担逾期付款的违约责任，而直至本案一审，双方仍未就结算价款达成一致，一审法院也认为利息应当自2022年4月18日起计算。同时根据案涉合同第26页第33.3条的约定，违约金总额不超应付未付款的3％，而1456468.099元显然已经远超。因此，**公司显然不可能同意1456468.099元的利息索赔，3350万元结算价非**公司的意思表示。**公司一审时提供了调查取证申请，一审未作调查不当。二、一审法院事实认定和法律适用错误，《工程款冲抵房款协议书》构成债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务，**公司对笔克公司的17831408元工程款旧债务已经消灭，**公司的付款行为不构成对旧债的恢复履行。**公司即使超付进度款，双方还会做最终结算，并不能简单地以进度款的超付做对一方当事人的重大不利解释。**公司超付进度款不能被推定为对旧债的履行，**公司从未作出解除合同的意思表示。《工程款冲抵房款协议书》第二条约定“甲、丙方同意乙方以原合同项下乙方应收的工程款17831408元冲抵乙方指定的购买人购买丙方房屋的应付等额购房款，即甲方不需另向乙方支付上述工程款，上述工程款转为甲方代乙方指定购房人向丙方支付的等额购房款，作为甲丙双方往来款项”，该约定已经写明了最终的法律状态为**公司与案外人山东鑫恒置业有限公司（以下简称鑫恒公司）形成债权债务关系，**公司对笔克公司的17831408元工程款债务以和笔克公司对鑫恒公司的购房款债务抵销的形式被消灭，该约定有很明确地消灭旧债的意思表示。**公司提供《债务重组协议》并非主张《债务重组协议》可约束笔克公司，而是用于证明**公司在《工程款冲抵房款协议书》形成新的法律关系基础上，已经与鑫恒公司做了进一步的债权债务清算，因此不可能去恢复与笔克公司的旧债履行，主动为他人承担一千多万元巨额债务，**公司的进度款付款行为并非恢复旧债的意思表示。另外，一审法院认为《工程款冲抵房款协议书》已不具备实际履行的可能，未做充分审查，笔克公司所提供的《限制信息查询结果》查询时间是2020年，限制单位是中信信托有限责任公司，但从鑫恒公司2021年破产重整程序公布的债权人信息来看，鑫恒公司对中信信托有限责任公司已无债务，因此该限制早就已经不存在。法院应当对《工程款冲抵房款协议书》所涉房屋的限制状态做进一步调查。最后，退一万步讲，即使法院认为**公司的超付行为构成对旧债的恢复履行，也应当仅限于实际已超付部分，不应当构成对冲抵房款协议所涉工程的全部款项恢复履行，**公司对笔克公司已无应付工程款。如鑫恒公司的相关房屋存在转让限制，笔克公司应该向鑫恒公司主张违约责任。

笔克公司辩称，一、双方多次确认施工合同最终结算价为3350万元，并按照3350万元结算金额进行了工程结算和多笔工程进度款支付。1.2020年12月30日，**公司、笔克公司与涉案工程审计单位召开商务谈判会议，会议纪要明确约定清算含税总价为3350万元。2021年4月21日，**公司的员工陆涛通过微信向笔克公司发送了“工程结算审批表”PDF文件，再次确认结算总价为3350万元。该审批表业已通过了**公司成本控制部的审核，且经由**公司的总经理、副总经理签字予以确认。2021年1月8日、1月15日和1月19日，**公司的员工陆涛多次要求笔克公司按照3350万元最终结算金额修改工程进度款的请款资料和结算文件。该等请款资料经过**公司及其所属集团的层层审批确认，且对应的工程进度款已实际支付至笔克公司，足以证实双方就3350万元的最终结算总价并不存在任何争议。2．在《工程款冲抵房款协议书》无法履行后，**公司向笔克公司支付的两笔工程进度款金额均是按照案涉施工合同约定和3350万元的结算总价确定。根据施工合同之附件3约定，预付款包括设计费部分价款的30％（1014302.35元）、多媒体设备安装部分的30％（9410556.15元）、软件及视频程序设计价款的30％（6535235.18元）、规费部分的30％（275359.35元）及措施费部分的30％（755218.27元），即预付款总金额为17990671.3元。但**公司前期仅支付1100万元，欠付预付款6990671.3元。**公司于2020年11月27日向笔克公司支付的6990671.3元一年期商票，对应的就是其欠付的剩余预付款。**公司于2021年1月向笔克公司支付的11488910.56元进度款，系根据3350万元结算总价倒推计算而来。其中，包括剩余设计费的70％即2366705.48元和软件及视频程序设计部分未付金额9122205.08元（软件及视频程序设计部分的最终结算金额为15657440.26元，预付款已支付6535235.18元，欠付9122205.08元）。**公司支付前述两笔工程进度款的行为，足以证实其同意并认可案涉工程最终结算总价为3350万元，并已按照该结算总价实际履行了部分支付工程款的义务。工程审批单是在经过涉案工程造价咨询公司、**公司成本控制部的审核及**公司副总经理、总经理签字确定的最终结算总价，而非**公司所述的“初步结算价款”。不存在**公司主张的所谓的笔克公司自2018年起算的145万余元利息索赔的事实。假设真的存在所谓145万余元的利息索赔，而**公司对此不予认可，那么为何要在2020年12月30日、2021年4月21日的会议纪要和工程结算审批单上多次签字予以确认3350万元的结算金额，又为何会审核确认笔克公司的多笔请款资料并实际支付相应的工程进度款。3．**公司及其所属集团均已认可3350万元的最终结算价，并已实际履行。根据笔克公司与**公司财务人员陶秋怡的微信聊天内容可知，笔克公司的每次请款均需要经过**公司及其所属集团的层层审批。本案中，**公司在笔克公司请款时，不但要求笔克公司按照3350万元的结算总价调整请款资料，而且该等请款资料所对应的工程进度款经过**公司及其所属集团的审批通过并已实际向笔克公司完成支付，足以证实**公司及其所属集团均已认可案涉工程的最终结算总价为3350万元。二、1．**公司拟以第三人开发建设的房产清偿其欠付笔克公司的债务，在《工程款冲抵房款协议书》顺利履行完毕后，原债务才会消灭，因此，《工程款冲抵房款协议书》的约定实质上系第三人代物清偿而非债务更新。在**公司及第三人不履行或无法履行而导致《工程款冲抵房款协议书》目的无法实现时，笔克公司作为债权人应当具备请求债务人**公司履行原债务的权利。双方并非互负债权债务，仅是笔克公司对**公司享有债权，根本不存在抵销发生的客观基础，更不存在行使抵销权的基础。在双方多次就《工程款冲抵房款协议书》无法履行及工程款支付问题进行沟通但未能达成一致的情况下，**公司实际按照3350万元的结算总价分别于2020年11月和2021年1月向笔克公司支付了两笔工程进度款，这足以证明**公司及其所属集团均已确认了3350万元的最终结算价，恢复了原有的债务履行方式并不再履行《工程款冲抵房款协议书》。退言之，即便按照《工程款冲抵房款协议书》的约定，笔克公司亦有权要求**公司支付工程款并承担违约责任。《工程款冲抵房款协议书》第四条明确约定“除非因甲方（即**公司）、丙方（即鑫恒公司）原因导致本协议无法继续履行，乙方（即笔克公司）均放弃追究本协议签订前甲方关于原合同的任何违约或赔偿责任”。《工程款冲抵房款协议书》之所以无法实际履行，恰恰是因为**公司及鑫恒公司将全部房屋恶意抵押的根本违约行为。在此情况下，根据《工程款冲抵房款协议书》的约定，笔克公司有权依照涉案施工合同的约定向**公司主张权利，要求**公司支付尚欠付的工程款并承担相应的违约责任。三、《工程款冲抵房款协议书》客观上确已不具备履行的可能性。**公司不具有《工程款冲抵房款协议书》项下任何房屋的所有权或处分权。《工程款冲抵房款协议书》项下的全部房屋均系案外人鑫恒公司开发建设，且全部房屋均未登记在**公司名下，即**公司根本不享有该等房屋的所有权或处分权。**公司提交的《债务重组协议》与本案毫无关联。《债务重组协议》的内容也并未体现任何有关笔克公司或鑫恒公司的相关内容，无法证明该协议与本案存在任何关联，更无法证明**公司曾与鑫恒公司进行过所谓的债权债务清算。鑫恒公司已完成破产重整程序，其股东已由原来的“山水文园凯亚房地产开发有限公司”变更为“荣成嘉轩房地产开发经营有限公司”，即鑫恒公司与**公司、山水文园集团均无任何关联。因此，**公司主张以鑫恒公司的房产抵偿其欠付笔克公司的工程款，实际上是以处分案外人财产的方式抵偿自身负担的债务，不具有实际履行的可能性。

笔克公司向一审法院提出诉讼请求：1．**公司向笔克公司支付剩余结算价款4020418.14元并支付逾期付款利息（自2021年6月8日起以4020418.14元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率暂计算至2022年3月31日止，为126336.06元，以后计算至实际清偿之日止）；2．**公司承担诉讼费、保全费、保全保险费。

**公司向一审法院提出反诉请求：1．判令笔克公司返还**公司多付的15907392.34元；2．判令反诉诉讼费由笔克公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月9日，浙江山水六旗文化旅游投资有限公司（以下简称山水六旗公司）（作为甲方、发包人）与笔克公司（作为乙方、承包人）签订了《浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化工程；工程地点为浙江省嘉兴市海盐县浙江山水六旗国际度假区；工程内容：浙江山水六旗国际度假区规划馆二层六旗展示区建筑面积约2400平方米、二层餐厅、一层及二层卫生间品质提升的设计（概念设计方案调整、方案设计、初步设计、施工图设计）与施工（包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包联动调试、包验收、包保修、包培训），以及为完成上述品质提升所需对现有规划馆内容的拆除、垃圾清运、恢复、新旧衔接、未拆除内容及新增加内容的成品保护，新旧设备在现场的临时仓储措施等所有工作；合同工期：2018年6月15日为本合同约定的工程承包范围竣工验收通过并达到试运营条件的最迟时间；合同价格：本合同价格为63112889.51元，另增值税税额5737110.49元，价税合计总价68850000元，本合同为结算上限包干形式，即结算上限不超过6885万元；工程款支付：设计阶段承包人提交的各项设计成果经发包人审核通过后15个工作日支付相应阶段的设计费，施工阶段承包人各项工作经发包人审核通过后15个工作日支付相应阶段的款项；承包人项目经理为张延乐；通用条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人有权得到应付未付款项为基数的利息补偿（即违约金），用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，但违约金总额不超过发包人应付未付金额的3％。合同还约定了其他事项。

2019年4月4日，山水六旗公司（作为甲方）、笔克公司（作为乙方）及案外人鑫恒公司（作为丙方）签订《工程款冲抵房款协议书》一份，协议书约定：鉴于甲方与乙方就浙江山水六旗规划馆提升项目已签订了《浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化工程施工合同》（以下统一简称原合同），原合同项下，甲方尚欠乙方工程款19392197.25元，丙方开发的威海山水文园福海项目，位于山东省威海市经区皇冠街道清华街目前已取得（威）房预售证第20180335，目前已具备销售条件，现甲乙丙三方就原合同项下乙方应收的工程款冲抵乙方指定购买人购买威海山水文园福海项目八套房屋的购房款事宜，经协商一致，达成如下协议：一、乙方申请以原合同项下甲方应付的工程款19392197.25元中的17831408元作为乙方指定的购买人购买丙方八套房屋的购房款，购房款总价为17831408元，具体房屋楼号、单元号、房号、建筑面积、单价、总价等，详见协议附件1：购房明细确认单（威海山水文园福海项目6号楼2单元305号、904号、704号，威海山水文园福海项目6号楼1单元302号、603号，威海山水文园福海项目5号楼2单元1304号，威海山水文园福海项目5号楼1单元1201号、1303号房屋）。乙方指定购买人的函件应按丙方要求出具。二、甲方、丙方同意乙方以原合同项下乙方应收的工程款17831408元冲抵乙方指定的购买人购买丙方房屋的应付等额购房款，即甲方不需另向乙方支付上述工程款，上述工程款转为甲方代乙方指定购买人向丙方支付的等额购房款，作为甲丙双方往来款项。三、工程款冲抵购房款的差额为1560789.25元，在后期工程款中进行协商支付。鉴于原合同未办理完结算手续，须待原合同办理完结算手续后，甲乙丙三方按最终结算金额重新核定原合同项下工程款冲抵购房款金额。如原合同项下的最终甲方未付乙方工程款的结算金额不足以冲抵上述购房款的，则乙方应按甲方要求补足。四、自本协议签订之日起，除非因甲方、丙方原因导致本协议无法继续履行，乙方均放弃追究本协议签订前甲方关于原合同的任何违约或赔偿责任。乙方向甲方、丙方承诺并确认，以原合同工程款冲抵购买人购买丙方房屋的购房款的行为是建立在乙方自愿的基础上，由此产生的乙方与购买人之间的任何权利义务责任，均与甲方、丙方无关，由乙方自行解决。协议书另约定：本协议签订后，乙方应根据甲方要求恢复【浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化】工程施工；本协议是原合同的重要补充，若本协议内容与原合同不一致时以本协议为准。

2020年3月19日，威海市不动产登记中心向笔克公司出具《限制信息查询结果》一份，该查询结果上显示鑫恒公司的房产（包括上述八套房产）被限制，限制类型为抵押，限制起始时间为2019年6月27日，限制单位为中信信托有限责任公司。

2020年6月11日，笔克公司向山水六旗公司发送律师函一份并要求其在接到函件之日起15日内解决房屋抵押和无法办理网签的问题，推进《工程款冲抵房款协议书》的继续履行。

2020年6月29日，山水六旗公司变更为**公司。

根据笔克公司提供的《结算审批表》，该审批表中载明**公司成本控制部的审核意见为本合同结算金额为33500000元，本合同结算为一次性结算，并由陆涛、苏俊杰、孙旭签字确认，在会签栏中相关副总经理、项目公司总经理均签字确认。**公司确认上述签字人员均为**公司工作人员。

2020年12月30日，双方当事人及案外人上海三凯工程咨询有限公司就【浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化工程】清算项目进行商务谈判，会议主题：浙江山水六旗国际度假区规划馆六旗展示区、餐厅、卫生间品质提升设计与施工一体化工程项目清算商务谈判；会议地点：杭州湾融创文旅城现场办公区一层会议室；会议时间：2020年12月30日9：00-10：30；参会人员：建设单位（融创成本部）陆涛、苏俊杰，审计单位：（上海三凯工程咨询有限公司）王丰，施工单位（笔克公司）张延乐。上述人员均在该会议纪要上签字确认。谈判结果包括：清算含税总价为人民币大写叁仟叁佰伍拾万元整，小写：33500000元；清算含税总价中包含2020年11月27日支付一年期商票总额6990671.30元所对应的利息（利率8％）559253.70元。

上述会议纪要及《结算审批表》均为**公司员工陆涛通过微信发送给笔克公司员工张延乐，其中，会议纪要发送时间为2020年12月30日，《结算审批表》发送时间为2021年4月12日。

在笔克公司员工张延乐与**公司员工陆涛微信聊天记录中，其中2020年10月10日，张延乐：“陆总，能帮忙问一下我们的699什么时候能付，是否在这个月的支付计划内；我问苏总了，他说是月底”，陆涛：“月底的话，我到时候帮你问问看财务；现在我登记付款台账；到时候都应该知道”，“苏俊杰只要确定这个月能付出来，一般问题不大，只要报了付款计划的，一般都能付出去的”，张延乐：“我不知道他会不会报付款计划”，陆涛：“先把你这699万拿到再说吧，目的也是拿钱”。其中2020年10月12日，陆涛：“你这个付款的事情，之前的资金计划也做了，流程也走完了，这个月付款没什么问题；我周四的时候帮你问问看财务”，张延乐：“好的”，陆涛：“听苏俊杰说你和他谈完了；可能你这个LED的事情，只能走到集团放争议了；但是你这个699万的付款是没问题的”，张延乐：“好的”。其中2020年10月20日，陆涛：“笔克的钱，十月份被拿掉了，可能11月份才能支付了”，张延乐：“那怎么办”，陆涛：“我听说十一月份可以；这个不是谁的问题，之前报上去了，但是被拿掉了”，张延乐：“靠，我怎么给公司交代啊”，陆涛：“然后是十一月份有钱就能付出来给你们；现在真没有故意为难你们的意思，很多单位拿了商铺的钱；商票；你再问问苏俊杰，看什么时候能支付出来”，张延乐：“他说11月中旬”。

在笔克公司员工张延乐与**公司员工陆涛微信聊天记录中，其中，2020年12月4日，张延乐：“二审签字没有签完吧”，陆涛：“没有；孙旭签证没那么快”；2020年12月9日，陆涛：“孙旭应该这两天就会签字，我过去找他了”，张延乐：“ok”；2020年12月31日，陆涛：“听说你们的年前付款计划已经排上去了”，张延乐：“大约排了多少？能付多少”，陆涛：“1200万；但是看审批”。2021年1月8日，陆涛：“给你报了1175；你这边只需要1148吗”，张延乐：“这次请款11488910.56元，这样好算；就要这些吧”，陆涛：“可以；你按照这个请吧”。2021年1月15日，陆涛：“你这边规划馆结算的3350万，还需要根据会议纪要调整完结算，规划馆结算的关门节点是1月30日，这几天还是抓紧调整好吧”，张延乐：“那我这几天就尽快调整，调整好后，发给你和王丰审核一下”。2021年1月19日，陆涛：“你们的请款走到财务了，本来有点问题，但是解决了；那个3350万的结算，尽快调整了；我觉得这周可以走完流程，反正都是商票”，张延乐：“在调整了”。2021年1月25日，陆涛：“我看了问题不大，我给苏俊杰在看看；他没问题就打印邮寄过来即可；他没问题”；张延乐：“ok”。

在笔克公司员工张延乐与**公司员工陶秋怡（财务）微信聊天记录中，其中，2021年1月18日，张延乐：“陶总，我们的请款手续签字怎么样了？我是北京笔克公司的”，陶秋怡：“签好了，就差上线了”，张延乐：“线上流程会快一些吧”，陶秋怡：“也不快；你们金额大；要批到杭州”；2021年1月21日，张延乐：“陶总，我们的请款审批到杭州了吗？”，陶秋怡：“在海盐项目的财务总监”，张延乐：“财务总监批复完，是不是就开始杭州批复了”，陶秋怡：“不是，后面还有海盐项目总经理；海盐项目批完了，还要嘉兴项目批；嘉兴批完才到杭州”。2021年1月27日，张延乐：“陶总，公司领导老是问我，麻烦您帮我看一下，我们的线上审批到哪了，谢谢。”陶秋怡：“走完了”。张延乐：“通过的是3个月的商票吧”，陶秋怡：“是的”。

庭审中双方确认：2018年4月19日**公司支付笔克公司1000万元、2018年7月24日支付笔克公司100万元、2020年11月27日以商票方式支付笔克公司6990671.30元、2021年1月29日以商票方式支付笔克公司11488910.56元，上述共支付笔克公司工程款29479581.86元。

另查明：2020年5月19日，山水六旗公司、上海凯赢置业有限公司作为甲方，山水文旅投资（北京）有限公司、山水文园投资集团有限责任公司作为乙方，海盐融创文旅发展有限公司作为丙方共同签订《债务重组协议》一份，各方就债权债务达成相关协议。根据**公司提供的微信聊天记录，在2020年7月21日群名为“群聊”中，**公司员工丁善超：“主要以下几个事情：1．笔克展览展示纠纷的处理。笔克现在要求项目公司支付1738万元工抵款，但是该笔款项，依照披露文件，山水应当已经与笔克进行工抵，因此这笔费用应当由山水方负责处置。融创希望山水回复处置意见”；在2020年8月20日群名为“规划馆二楼沟通”中，**公司员工丁善超：“额，上次电话会议，您不是参与了吗？方案就是：除工抵款由山水承担外，其余费用，在无争议的情况下，融创先付，但是需要以贵司配合部分设施设备的整改。您这边的总经理很简单粗暴的说，不同意”；丁善超：“本来不想说，可以给您举个例子，我房子装修，装修单位装修完成后，我尾款未付，装修单位是有权要求我付尾款，但是没有权利不让我使用装修完成的房屋”；张延乐：“那我们就按照我们的方式先来维护我们二层的财产吧”。根据**公司提供的2021年12月23日山东省威海经济技术开发区人民法院（以下简称威海法院）出具的（2021）鲁1092破2号之二民事裁定书，该裁定书中载明2021年8月23日该院裁定受理鑫恒公司破产重整一案；2021年11月26日该院裁定批准鑫恒公司重整计划草案。**公司庭审中陈述根据其查询案涉房产的相关情况，案涉房产现状为“未网签”。根据庭审，笔克公司未向威海法院申报债权。

一审法院认为，本案中，双方对案涉建设工程施工合同的效力、**公司已支付笔克公司工程款29479581.86元（包括以两笔商票支付的）均没有异议，**公司的反诉请求和案涉工程及工程款支付有关联，故一并处理**公司的反诉请求。本案的争议焦点为：一、案涉《结算审批表》及会议纪要的效力认定问题；二、案涉《工程款冲抵房款协议书》中的17831408元工程款是否已经被抵销。

关于争议焦点一。笔克公司认为《结算审批表》及会议纪要系双方真实意思表示，理应有效，根据《结算审批表》及会议纪要，可确认双方之间的已完工程结算价为33500000元、**公司支付工程款情况等，且**公司依据《结算审批表》及会议纪要也进行了相应付款；**公司认为，根据融创集团内部制度规定，工程项目人员无权就工程进行结算，工程结算须经集团终审决定，故对《结算审批表》及会议纪要的效力不认可。一审认为，首先，《结算审批表》及会议纪要均由**公司提供给笔克公司，结算表中**公司的工作人员陆涛、苏俊杰、孙旭均签字确认、在会签栏中相关副总经理、项目公司总经理也均签字确认，且审批表中**公司对笔克公司提供的报送价进行了相应核减，另从笔克公司工作人员张延乐与**公司工作人员陆涛的微信聊天记录中可知，笔克公司请款时也需**公司工作人员孙旭审批确认，故笔克公司工作人员张延乐完全有理由相信**公司的上述工作人员可代表**公司就已完工程进行结算；同理，会议纪要中也有**公司的工作人员陆涛、苏俊杰签字，另有审计单位工作人员签字。其次，会议纪要中对已付笔克公司一年期商票6990671.30元进行了确认且笔克公司根据结算表及会议纪要进行请款，**公司对笔克公司的请款金额11488910.56元也以商票的形式进行了支付。再次，**公司认为工程结算需集团审批，但其集团内部规定并不能约束笔克公司，另根据笔克公司员工张延乐与**公司员工陶秋怡微信聊天记录可知，笔克公司的请款也经过了**公司相关层级的层层审批确认。综上，双方均已实际按照结算表及会议纪要进行了工程结算和工程款支付，因此，案涉《结算审批表》及会议纪要应当认定有效，且对双方均有约束力，对结算表中笔克公司已完工程结算价33500000元予以确认。

关于争议焦点二。笔克公司认为，在笔克公司知晓《工程款冲抵房款协议书》项下的房产因抵押无法办理网签或过户手续后，笔克公司与**公司积极进行沟通，**公司对笔克公司已完工程进行审批并形成会议纪要，后**公司两次通过商票的形式支付了工程款，因此，该协议书不具备实际履行的可能性，**公司付款的行为实质上解除了《工程款冲抵房款协议书》，笔克公司也未实际取得所抵房屋，《工程款冲抵房款协议书》已经解除，笔克公司也未曾向威海法院进行债权申报。**公司抗辩称，根据《工程款冲抵房款协议书》的约定，**公司对笔克公司的17831408元工程款已经被抵销，新的法律关系是**公司与鑫恒公司形成往来款，基于此，**公司于2020年5月19日已与鑫恒公司所在的山水文园集团清算所有债权债务，包括案涉工抵款，所以不应恢复旧债履行，否则对**公司不公平。一审认为，首先，根据**公司提供的微信聊天记录，双方曾就工抵款进行协商，但笔克公司并不认可**公司的方案，另**公司提供的《债务重组协议》无法约束笔克公司；其次，双方其后按照《结算审批表》及会议纪要进行了工程结算和工程款支付，另笔克公司庭审中也陈述其未就案涉房产进行债权申报，因此，双方实际已经就《工程款冲抵房款协议书》中关于工抵款的相关约定进行了变更，并未产生工程款被抵销之情形。综上所述，结合双方工程款结算及**公司支付情况，对笔克公司要求**公司支付工程款4020418.14元的诉请，事实清楚，于法有据，予以支持。至于笔克公司主张的利息损失，因双方就工程款支付未达成一致意见，再结合双方合同中约定违约金上线不超过应付未付款的3％，故依法调整为**公司自2022年4月18日起以工程款4020418.14元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付笔克公司利息损失至工程款实际清偿之日止，且利息损失上线不超过应付未付款的3％，对于笔克公司超出部分请求，不予支持。另笔克公司主张**公司承担保全保险费，因双方对此并未进行约定，故对该诉请不予支持。至于**公司提出的反诉请求，因已就双方之间的工程款的结算和支付及《工程款冲抵房款协议书》中的工抵款未抵销进行了确认，因此，对**公司的反诉请求，理应驳回。据此，一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、**公司支付笔克公司工程款4020418.14元并支付利息损失（自2022年4月18日起以4020418.14元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至实际清偿之日止，且利息损失上线不超过应付未付款的3％），由**公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回笔克公司的其他诉讼请求；三、驳回**公司的诉讼请求。如果**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39974元、财产保全费5000元，合计44974元，由笔克公司负担505元、由**公司负担44469元；反诉案件受理费58622元，由**公司负担。

双方当事人二审中均未提交新的证据。

经审理，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、会议纪要及结算审批表能否作为认定案件事实的依据；二、《工程款冲抵房款协议书》是否免除了**公司支付17831408元的义务。

争议焦点一。根据查明的事实，2020年12月30日双方当事人及**公司委托的造价咨询单位上海三凯工程咨询有限公司就案涉工程造价进行谈判，并形成会议纪要确定案涉工程总价款为33500000元。会议纪要签订后，笔克公司按照会议纪要确定的工程价款调整请款，并经**公司审核通过。2021年4月12日，**公司向笔克公司送达结算审批表，结算审批表上不仅有之前参加商务谈判人员签字，会签栏还有相关副总经理、项目公司总经理签字确认。故该结算审批表应当作为双方最终结算依据。现在**公司称其结算需经集团终审，否则不发生法律效力。本院认为，此是**公司内部规定，不能约束笔克公司，并且双方在2020年12月30日形成会议纪要确定工程款，**公司2021年4月12日向笔克公司发送结算审批表，结算审批表明确载明，本合同结算为一次性结算，经审核，同意本合同结算金额为33500000元，并载明了核减金额，笔克公司完全有理由相信结算审批表经过了**公司内部通过。退一步讲，若会议纪要没有得到内部审核通过，**公司亦应及时告知笔克公司，其在时隔一年半即笔克公司提起诉讼后再称需扣减金额，显然理据不足，不予支持。

争议焦点二。**公司称，其已将付款义务转移给了鑫恒公司，即便鑫恒公司无法履行协议，其也不负担付款的义务。对此，本院不予认同，理由：协议第四条约定，除非因**公司、鑫恒公司原因导致本协议无法继续履行，笔克公司均放弃本协议签订前**公司关于原合同的任何违约或赔偿责任。根据协议约定内容来看，若《工程款冲抵房款协议书》得到履行，**公司当然无需支付协议项下的17831408元，否则，因**公司、鑫恒公司原因导致协议无法履行，笔克公司并未放弃原合同权利。可见，**公司作为债务人的义务并未免除。事实上，协议因第三方鑫恒公司原因无法履行后，双方进行了协商，在之后笔克公司请款、**公司审核时均未将《工程款冲抵房款协议书》项下的17831408元扣除。故**公司关于债务转移、抵销的上诉意见均不成立，现**公司也未提供相反证据证明协议可以履行，一审关于欠付款的认定正确。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98596元，由上诉人浙江**文化旅游有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　超

审判员　周　倩

审判员　刘文文

二〇二三年一月二十九日

书记员　盛丽娟