某某与天津港航桩业有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院 民事判决书 （2015）滨民初字第1578号 原告：***，男，1994年5月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：***，天津晟昊律师事务所律师。 被告：天津港航桩业有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽杨家泊工业聚集区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：***，天津滨郝律师事务所律师。 第三人：天津市滨海新区洋浩物流有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽杨家泊工业聚集区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津市滨海新区汉沽法律援助中心法律援助律师。 第三人：***，男，1984年10月7日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：***，天津市滨海新区汉沽法律援助中心法律援助律师。 原告***与被告天津港航桩业有限公司（以下简称港航公司）、第三人天津市滨海新区洋浩物流有限公司（以下简称洋浩公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，依法适用简易程序于2015年10月21日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序。在审理过程中，被告申请司法鉴定，本院依法指定了鉴定机构。后本院依法通知***作为第三人参加诉讼。2017年3月28日，本院组成合议庭再次公开开庭审理了本案，原告***的委托诉讼代理人***，被告港航公司的委托诉讼代理人***、***，第三人洋浩公司、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令不得执行被冻结的原告所有的银行存款人民币190万元；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：在天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉执字第1411号执行案件中，执行法院在未查明事实的情况下，将原告所有的银行存款190万元作为第三人的执行款项予以执行，属于执行标的错误。因为，该银行存款是第三人通过其法定代表人履行约定还款义务偿还给原告的欠款，归原告所有。以上原告取得该银行存款所依据的基础事实清楚、意思表示真实且合法有效，原告的上述合法权益应受法律保护。 ***为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一、原告向案外人***借款500万元的借条、证明、银行划款凭证各一份，证明原告是该500万元的借款人，该借款的交付方式为出借人按照借款人的要求将该借款直接划入筹建中的第三人洋浩公司法定代表人***名下。 证据二、以筹建中的第三人洋浩公司名义与天津市××新区杨家泊人民政府签订的开发建设商服项目合同书及该项目土地出让证明各一份，证明该合同涉及的商服项目属于第三人洋浩公司，且签订合同、出让土地及开发建设该项目均是在该公司成立前的筹建过程中进行的，期间，以***名义从事与该项目有关行为，均是其作为公司法定代表人从事的职务行为，应依法由成立后的公司承担。 证据三、第三人洋浩公司的工商注册登记材料一份，证明第三人从筹建到注册成立，其法定代表人始终是***，其股东始终是***和***二人，原告在借条中及双方协议中的“入股”不是原告加入第三人洋浩公司的入股，而是该公司所述的项目入股合作。 证据四、原告与筹建中的第三人洋浩公司股东***和***，就购买第三人洋浩公司名下15亩土地开发建设商服项目达成的入股及退股协议各一份，证明原告的借款，是用于第三人洋浩公司购买商服项目用地及开发建设使用，在取得土地使用权后，以该土地抵押向银行贷款并用该贷款偿还原告的借款。若一个月后土地证下不来，则第三人同意原告退股，同时把原告借来的500万元还清，这是协议各方的真实意思表示，也是双方合作的前提条件。当时第三人洋浩公司正在筹建中尚未取得营业执照，故以全体股东名义签订的该协议。 证据五、开发建设第三人洋浩公司所述商服项目的支出证明及支出凭证，证明划入***账户内的原告的上述借款已经实际用于第三人洋浩公司项目的开发建设上，已由该公司享有。 证据六、公证书，第三人洋浩公司的在建工程由天津滨海兴达投资有限公司整体收购的协议书，证明被收购的在建工程中包括用原告借款开发建设的商服工程，该工程的相应补偿款已由第三人洋浩公司取得，因此，依法依约应由第三人洋浩公司给付原告500万元欠款。 被告港航公司辩称，本案涉诉的执行标的仍是第三人洋浩公司的财产，被告坚持继续执行。这500万元，若是入股公司的款项，则不能退股、退款；若是入股购买土地的款项似乎可以退款，但是这是案外人***打给***的，无法证明是原告打入的。即使如原告所述，这500万元也不能证明是用于土地购买或者其他的支付工程款的用途。综上，原告所述的500万元投资第三人洋浩公司购买土地的事实不存在，那么第三人将变卖房地产的钱给原告，系二者串通逃避债务，故请求法院驳回原告诉讼请求。 港航公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 滨海新区人民法院汉沽审判区执行庭对案外人***账户查询情况，证明***也向案外人***转账，第三人洋浩公司通过向他人转账在恶意的逃避强制执行。 第三人洋浩公司述称，原告的陈述属实，同意原告的诉讼请求。 洋浩公司未提交证据。 第三人***述称，原告的陈述属实，同意原告的诉讼请求。 ***未提交证据。 经审理查明，本案源起于港航公司与洋浩公司的一起买卖合同纠纷，2014年3月12日，本院汉沽审判区于对上述案件作出（2014）滨汉民初字第509号民事判决书，判决洋浩公司给付港航公司货款1968435元等。后洋浩公司怠于履行，港航公司申请强制执行，本院汉沽审判区于2015年6月11日作出（2014）滨汉执字第1411号执行裁定书，执行中查明天津滨海兴达投资有限公司收购洋浩公司财产，给付洋浩公司1000余万元转账支票，洋浩公司将支票背书存入***账户，***将其中的500万元转入***账户，故裁定冻结***账户内190万元。2015年6月19日，本院汉沽审判区向***送达协助执行上述款项的通知书。***向本院提出书面异议，认为港航公司与洋浩公司买卖合同纠纷一案，被执行的主体是洋浩公司，并非***，由洋浩公司转入案外人账户的款项是洋浩公司对***的还款，为案外人所有，与洋浩公司无关，属执行主体错误。***向本院提交了借条、转账凭证、入股、退股协议等证据，本院经审查认为***虽然提供了入股、退股协议等证据，但是上述证据未能表述500万元借款与洋浩公司的关系，且借款进入***个人账户中，故本院于2015年8月6日作出（2015）滨执异字第0069号民事裁定书，裁定驳回了***的执行异议请求。***不服上述裁定，提起案外人执行异议之诉。 自案外人***于2012年8月2日将500万元款项打入***账户，***至今未采取法律措施向***等主张过权利。***、***、洋浩公司也未向***或***支付过利息。 原告***与第三人***系兄弟关系。***与***系兄弟关系，洋浩物流与***之间没有任何债权债务关系。 在审理过程中，港航公司认为原告提供证据材料有伪造嫌疑，系为了与第三人串通逃避债务，申请对“原告提交的借条、入股协议、退股协议、0023601号收据实际书写时间晚于落款日期”进行鉴定，本院依法委托了鉴定机构，因当事人未能提供一致认可的鉴定所需的比对样本，2016年9月26日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具《退件函》，认为该项鉴定不具备检验条件，予以退回。后被告申请变更鉴定事项，申请对“原告提交的借条、入股协议、退股协议、0023601号收据实际书写时间是否同一，真实书写时间晚于落款日期，上述材料是否系人为老化、变造形成的”进行鉴定。本院依法委托了鉴定机构，2017年3月22日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津鼎发【2017】68号《终止鉴定告知书》，决定终止此次鉴定工作。 以上事实，有当事人的当庭陈述及其提交的证据予以证实。 本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点为应否停止对案外人***账户内的190万元继续执行。 被告主张原告伪造证据，与***等恶意串通逃避债务，并申请鉴定，但是鉴定意见作为证据的一种，其可对法官的判断进行佐证，但非绝对的向导和依赖。在两次移送鉴定无果的情况下，本院通过详尽的庭审调查，综合多项事实，强化当事人举证责任等方式，运用逻辑推理和经验法则形成内心确信，作出以下认定： 一、原告主张该笔款项为洋浩公司向其还款，并提交了《入股协议》、《退股协议》证明其与洋浩公司发起人之间的关系。落款时间为2012年8月30日的《入股协议》载明：“***、***、***三人在2012年6月份协商以入股的方式在天津市××杨家泊镇工业聚集区想购买土地15亩，开发商业服务项目。现在资金不足，***、***同意让***代表***给我俩借款人民币伍佰万元，利息一年50万元。***、***保证在交完土地款之后一个月土地证就下来，如果一个月以后下不来，***、***同意让***退股同时把***借来的伍佰万元还清。2012年8月1日***借款500万元整，让别人直接转到***的建设银行卡上。”落款时间为2012年10月20日的《退股协议》载明：“现在土地证下不来，***、***同意***代表***退股，现在没有资金把***代表***借款伍佰万元还回。***、***同意并且承诺每个月付***10万元利息，直到***、***把钱还清为止”。若原告提交的证据系真实的，首先，从《入股协议》内容的字面意思理解，500万元与入股合伙并无关系，而是因***、***资金不足，“让***代表***”去给二人借款500万元，实际借款来的是“***”（本案第三人***）。其次，即使如原告陈述，500万元本意为入股款，但是《入股协议》中并未约定风险承担，只约定了固定利息收入50万元，也是名为“入股”，实为借贷，原告亦当庭认可实为一种融资手段。综上，原告与洋浩公司发起人***、***之间的法律关系应为借贷关系。 二、原告主张该笔款项来源于案外人***，其提交的借条的出具时间为2012年8月2日，***向***账户转账时间也是2012年8月2日，而洋浩公司的注册登记时间为2012年12月12日。款项往来发生在公司成立之前，本案的关键问题为***转入***个人账户的500万元能否认定为系***对洋浩公司的债权。若是，则需满足三个条件：一是***与***、***之间的借贷关系真实，双方受该法律关系约束；二是***与***的借款关系真实；三是洋浩公司的发起人将该笔款项确实用于设立公司之需要，且公司确认并已实际享有相关权利。 1、对于第一个条件，《入股协议》中明确表述“现在资金不足，***、***同意让***代表***给我俩借款人民币伍佰万元”，“***、***同意让***退股同时把***借来的伍佰万元还清”；***当庭表示其是受托人，***是委托人，其替***给***、***借款。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”***、***作为借款人显然知晓***与***的委托关系，该借贷关系应该约束***与***、***，但是本院注意到，***至借款日刚满18周岁，且《入股协议》、《退股协议》中明确约定，“***、***同意让***退股同时把***借来的伍佰万还清”，“***、***同意并且承诺每个月付***10万元利息，直到***、***把钱还清为止”。从文意看，本金及利息的偿还对象指向本案第三人***，还款的主体是***、***，本院有理由怀疑该借贷关系约束的是***和***、***。 2、对于第二个条件，基于500万元系***直接存入***个人账户；原告仅提交一份自己书写的借条及署名“***”的《证明》，经本院询问后原告也未申请***作为证人出庭作证；第三人***当庭表示是其向***开口借钱；原告提交银行流水证明的所谓倒账过程是“***转账500万元给***，***将该笔款项转账给案外人***，***转账给***，***转账给***，***将其中105万转给案外人***，将2225000元转账给***”，全程并无***参与，且款项也不再具有对应性，故原告提交的证据不能证明系***向***借款500万元。 3、对于第三个条件，假若前两个条件成立，即***与***、***的借贷关系属实且***受此法律关系约束，***从***处借款并由***支付给***属实，那么洋浩公司是否如原告主张应为相关款项的偿还主体？上述款项往来发生在洋浩公司成立之前，系发起人***、***以自己名义从事民事行为而产生的，原告可否主张洋浩公司偿还债务，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，“发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”上述规定体现了严格的合同相对性原则，一定条件下又给予了合同相对人以选择权。倘若发起人为设立公司以自己名义与他人创设债权债务关系，则此种债权债务关系属于发起人的个人债务，应由发起人独享其利、自负其责。但上述原则存在例外，特定情形下，即使发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，倘若成立后的公司从发起人手中承担了债务，则合同相对人可以请求成立后的公司履行债务。倘若成立后的公司依据股东会或者董事会的合法授权、依循《合同法》中的债权债务转移规则受让了发起人与第三人的债权债务关系，则此种受让当属有效。公司的债务继受行为有多种表现形式：（1）公司以明示的形式确认发起人与当事人之间缔结的合同关系，追认发起人创设的债权债务关系，且获得了第三人的同意；（2）公司以享受发起人创设的债权利益的行为方式，默示地追认和承认发起人创设的债权债务关系等。无论公司继受债权债务采取哪种形式，都要存在正当理由，履行正当程序，兼顾公司利益和债权人利益。具体到本案中，首先，上述司法解释明确规定第三人可以要求公司承担的债务应系“为设立公司”而产生的，依原告当庭陈述，公司发起人借款并非为设立公司，而是为了投资杨家泊镇工业聚集区的项目，该项目早在借款发生之前就已启动；不考虑***与***等之间的法律关系名为入股实为借贷的性质，即使***确有入股意向，入股的也是洋浩公司的项目，与***、***合作投资以从中获益，原告当庭陈述在商服项目建成后其从租金中分成，而非借款给发起人用于设立公司之需要。其次，即使不考虑上述规定的合同目的系“为设立公司”的要求，第一，原告提交的银行流水显示***、***最终收到的款项与***主张的款项在数额上并不具有对应性；第二，原告提交的天津滨海兴达投资有限公司与洋浩物流之间的《协议书》也载明洋浩物流曾向其借款，即洋浩公司的资金来源不是单一的，那么原告提交的《收据》并不能证明工程款乃是由从***处得来的款项支付的，故无法证实合同权利已实际由公司享有。再次，港航公司已于2014年5月申请强制执行，洋浩公司仍于2015年6月将出售公司财产所得的支票背书给与其不存在债权债务关系的***，***再将涉案款项存入***账户，洋浩公司也自认在公司成立后及出卖资产后并无任何经营行为，故未能兼顾债权人利益。综上，即使前两个条件成立，涉案的债务也因不符合上述司法解释的规定，而不能判定应由公司承担债务责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”然而，原告提交的证据不能证实其与***之间的借款关系；名为入股，实为借贷的法律关系约束的主体存疑；也未能证明即使前述两个条件成立而该笔债务应由洋浩公司承担。原告提交的证据并不能证明足以阻却执行的事由，故原告请求不得执行被冻结的其账户内的190万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一七年三月三十一日 书记员***