吉林省某某消防工程设备有限责任公司、中建四局第六建设有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉0291民初299号

原告：吉林省**消防工程设备有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。

法定代表人：杜爽，董事长。

委托诉讼代理人：刘宪刚，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。

被告：中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。

法定代表人：王海军，董事长。

委托诉讼代理人：郑浩，该公司法务。

委托诉讼代理人：田绍华，吉林良智律师事务所律师。

原告吉林省**消防工程设备有限责任公司（以下简称**消防公司）与被告中建四局第六建设有限公司（以下简称中建六公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告**消防公司法定代表人杜爽（参加第一次庭审）及委托诉讼代理人刘宪刚、曲道静，被告中建六公司委托诉讼代理人郑浩、贾茹（参加第一次庭审）、田绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**消防公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令中建六公司依法向**消防公司支付拖欠的工程款合计1148769元及利息（以1148769元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由中建六公司承担。事实与理由：2015年7月15日，**消防公司与中建六公司签订了《吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程合同》，**消防公司按照合同约定建设位于吉林市高新北区处的“吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30消防预埋部分工程”，并按照合同约定及中建六公司的要求完成工程施工。吉林市职业教育产业园项目消防预埋部分工程项目的工程价款合计为1938769元。中建六公司分别于2017年7月6日及2017年9月30日支付工程款总计79万元，此后多次要求中建六公司支付剩余工程款1148769元未果，故提起诉讼。

中建四局第六建设有限公司辩称，一、原、被告签订的《吉林市职业教育产业园项目E13~E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程合同》（以下简称消防分包合同）合法有效，建设单位未向被告支付剩余工程款，故被告对原告支付剩余工程款的付款条件尚不成就：1.原、被告签订的消防分包合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行权利义务。原、被告于2015年7月25日签订消防分包合同，合同约定“如果建设单位吉林市文教产业投资开发有限公司违约，未及时向甲方（被告，下同）支付工程款，乙方（原告，下同）同意甲方对乙方的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和记取利息的要求，直至建设单位付款”，本合同约定是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律，行政法规的强制性规定，不损害国家利益、集体利益和第三人利益，不违反公序良俗，不具备《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条的无效情形，另参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”也认可“背靠背”条款有效，故消防分包合同约定合法有效，对双方均具有约束力，在建设单位未向被告支付工程款时，尚不具备对原告支付剩余全部工程款的付款条件；2.原告已对其民事权利和诉讼权利作出附条件放弃，条件未成就前，原告无权向被告主张工程款。原告于2015年7月25日向被告出具承诺书，承诺书载明“若上述项目出现缓建、停建或业主（吉林市文教产业投资开发有限公司）未按期支付或未足额支付或未支付工程款（包括进度款和结算款）的情形时，我方承诺在贵司收到业主相应款项前，贵司可延迟向我司付款且无需承担违约责任，如我方以此事由向贵司主张权利，因此而给贵司带来的一切损失和不良影响均由我方承担赔偿责任”，且依据消防分包合同的约定，承诺书解释优先于消防分包合同，此承诺为对原告其民事权利和诉讼权利作出的附条件放弃，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”及《中华人民共和国民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，原告处分自己民事权利和诉讼权利的行为合法有效，因建设单位尚未向被告支付工程款，故原告应履行承诺，无权向被告主张工程款；3.被告积极向建设单位催款，但建设单位仍未履行。付款义务被告多次向建设单位主张工程款，但建设单位均未付款，故本案因建设单位未付款，致使被告无法向原告支付工程款，原告可列建设单位为共同被告。另原告并未与被告及建设单位进行结算，尚无工程价款最终数额，被告亦无法向建设单位主张明确的工程价款，故本案中建设单位未向被告付款均系原告个人原因所致，应由原告自身承担不利后果。二、原告主张的工程价款合计1938769元、拖欠工程款1148769元及利息无事实及法律依据，应予驳回：1.B9#、B15#、B16#、E29#、E30#消防部分工程尚处于暂缓施工状态，尚不具备结算条件，B9#、B15#、B16#、E29#、E30#共计5栋高层整体结构、粗装修、及外墙保温、涂料工程等已施工完成，但由于建设单位未明确房屋使用功能，室内精装修工程未施工，处于暂缓施工状态，故不具备验收结算条件，待工程竣工验收合格后再行结算；2.原、被告尚未进行竣工结算，无法确认最终工程价款金额，原告所述工程价款合计1938769元、拖欠工程款1148769元及利息无相关依据。（1）消防分包合同工程价款应以甲方、乙方和业主确认结算总价为准，现因原告原因仍未确认。消防分包合同第4.1条“合同单价：甲方、乙方和业主确认结算总价让利3%后作为乙方分包结算款”，故最终的工程价款金额应以甲方、乙方和业主确认结算总价为准，原告主张的工程价款1938769元、拖欠工程款1148769元及利息无相关依据无相关依据。（2）消防分包合同对应的工程，原告尚未按照合同约定向被告上报结算额，亦未向被告开具发票，致使无最终工程价款金额，应由原告承担不利后果。消防分包合同第5.1.2“乙方按要求施工完毕，工程经甲方、（以下单位视项目具体情况而定）建设单位、监理、相关政府部门机构验收合格后双方可办理竣工结算，结算资料按甲方提供标准格式并完善项目签字后报甲方公司审批确认。确认无误后，待甲方收到建设单位支付的结算款后支付至95%”、第5.1.3“乙方达到付款节点时，须向甲方提交《付款申请表》、《工程验收报告》，以保证甲方及时审核确认支付款项，乙方还需于收取工程款前向甲方提供合格的增值税普通发票”、第12.3.1“在通过主体结构验收并办理工程交接手续半年后，甲乙双方进行工程结算，并签订书面的结算协议书”及第12.3.2“为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出甲方审定后的结算额10%”的规定，验收并办理工程交接手续半年后，原、被告双方进行工程结算，由原告上报结算额，经被告审定后确认最终的工程价款，至今原告仍未办理工程交接手续，亦未办理竣工结算有关手续及开具增值税普通发票，均系原告消极履行其义务，应由原告承担不利后果，故应驳回原告诉讼请求，应由原告先与被告办理竣工结算有关手续，确认最终的工程价款金额；2.依据合同约定的管理费、地方税附加、水电费等应予扣除。（1）依据消防分包合同4.1“甲方、乙方和业主确认结算总价（不含甲供材）让利3%后作为乙方分包结算款，让利费用在同期工程款支付中扣除。乙方施工及生活用水电费按和业主结算额（不含甲供材）*2%在同期进度款中扣除”的约定，被告收取工程结算额的3%作为管理费，收取结算额的2%作为生活用水电费；（2）依据消防分包合同3.5“承包方式：包工、包材料...包税金（包含增值税及其附加）”的约定，本案涉及的税金应由原告承担，应予扣除；（3）其他可能存在的扣款，因未进行结算，尚不明确，应待结算后统一扣除。另，根据实际情况来看原告作为分包并不是被告主动选择的结果，并且本案被告只收取了3%的管理费，并未从此消防分包中挣取利润，为保公平才签订的“背靠背”条款及原告出具承诺函，故原告亦应遵守消防分包合同及承诺函的规定，先与被告进行竣工结算，确定工程最终价款，待建设单位支付对应工程款后，再由被告向原告支付工程款，综上，原告尚未具备起诉条件，应驳回原告全部诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。三、原告应当提交用以证明其主张的证据，否则应承担不利后果。首先，原告未提交证据证明工程款已达到支付条件的证被告明，即发包人向被告支付工程款的证据。其次，原告未提交证据证明工程款数额的证据，应承担举证不能的法律后果。

本院经审理认定事实如下：2015年7月25日，**消防公司（乙方）与中建六公司（甲方）签订吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程合同，约定中建六公司将吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程分包给**消防公司施工，双方约定：承包内容为吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程，具体施工范围以总承包合同及变更为准，甲方有权在施工期间对乙方施工范围作出调整，若乙方在施工过程中使用甲方现场材料，则按甲方现场核定价格在工程款中扣除；承包方式为乙方包工包料、包机械设备及操作工、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、各类行政规费、税金（包含增值税及其附加）、包治安、包验收、包签证、包结算、包风险、包验收通过、包成品保护、包设计变更、包缺陷修复、包与其他分包单位的配合等；合同价款为甲方、乙方和业主确认结算总价（不含甲供材）让利3%后作为乙方分包结算款，让利费在同期工程款支付中扣除。乙方施工及生活用水电费按和业主结算额的2%在同期进度款中扣除。本合同价款为包含增值税价款，已包含乙方为完成本工程承包范围内全部工作内容所发生的一切费用、完成本工程不可或缺的工作等一切与本工程有关的工作内容。安全文明措施费按照合同暂定价的2%计取，总数额3万元，此费用在甲方第一次支付乙方工程款时已一并支付；结算与付款约定为：乙方完成的工程量按月计算，乙方于每月20日前向甲方项目部提交月度已完工程进度报告，报告资料按甲方提供标准格式且完善签字并上报公司审批后，于次月30日前支付已结算当期工程款的80%，乙方按要求施工完毕，工程经甲方、（以下单位视项目具体情况而定）建设单位、监理、相关政府部门机构验收合格后双方可办理工程结算，结算资料按甲方提供的标准格式并完善项目签字后报甲方公司审批确认。确认无误后，待甲方收到建设单位支付的结算款后支付至95%，剩余5%作为质量保证金，甲方承包工程竣工验收合格（该工程验收合格）满二年后由乙方提出申请，扣除维修等费用后无息退还；乙方达到付款节点时，须向甲方提交《付款申请报告》、《工程验收报告》（完工时），以保证甲方及时审核确认支付款项，乙方还需于收取工程款前向甲方提供合格的增值税普通发票。如乙方未及时申报或未及时提供有效的付款证明文件和发票，造成工程款延期支付，由乙方承担全部责任，并不得影响任何工程进展。鉴于甲方是吉林市职业教育产业园区项目E1-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号项目的施工总承包单位，如果建设单位吉林市文教产业投资开发有限公司违约，未及时向甲方支付工程款，乙方同意甲方对乙方的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款（以不超过应付款时间节点3个月为限）。乙方委托刘宪刚为结算签字人及施工现场管理，甲方委托彭庭负责施工现场管理。工期约定为：开工时间暂定2015年9月16日，工期按照甲方施工进度进行。竣工结算约定为：在通过主体结构验收并办理工程交接手续半年后，甲乙双方进行工程结算，并签订书面的结算协议书，结算额=合同价款+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-违约金-借款-其他。合同还约定乙方承诺书是合同组成部分。

同日，**消防公司向中建六公司出具承诺书，承诺业主（吉林市文教产业投资开发有限公司）未按期支付或者未足额支付或者未支付工程款（包括进度款和结算款），在中建六公司收到业主相应款项前，中建六公司可迟延付款并无需承担违约责任。

合同签订后，**消防公司对案涉E1-E9号、E12-E19号、E23-E26号、E29-E30号、C5-C8号、B15-B16号消防工程进行施工，2016年6月6日形成工程量确认单，监理单位吉林建院工程建设监理咨询有限公司加盖了项目专用章。乾城消防公司同时对生活区消火栓工程进行施工，中建六公司工作人员冯长飞在2015年10月26日形成的“职教产业园区中建四局生活区消火栓施工材料、用工明细表”中签字。案涉工程于2016年5月竣工，于2018年12月交付使用。期间中建六公司给付工程款79万元。因未给付剩余工程款，**消防公司提起诉讼，并申请对案涉工程工程造价进行鉴定，经中吉国际项目管理有限公司鉴定，案涉工程（不含E1-E7、E13-E19）扣除让利3%及水电费2%后，工程造价为1247343.99元，为此**消防公司支付鉴定费11979元。

另查明，中建六公司提供的职教园乾城消防工程分工工程结算书显示，结算价款中包含人工费、材料费、机械费、管理费等。

还查明，吉林市文教产业投资开发有限公司、中建六公司、吉林市铁路投资开发有限公司签订工程款支付三方协议，约定中建六公司承建的C5-C10号、E4号、E7-E9号、E12-E19号、E22-E26号、E29-E30号、B9号、B11-B16号楼工程完成盘点产值暂计66527.56万元，最终完成产值以项目竣工结算总价为准。吉林市文教产业投资开发有限公司承诺于2018年8月18日前向中建六公司支付1000万元，于2018年10月31日向中建六公司支付工程进度款至已完成盘点产值的80%，即3326.378万元，于2019年2月3日前，向中建六公司支付工程进度款至已完成盘点产值的90%，即6652.756万元。并约定吉林市文教产业投资开发有限公司同意上述任何一笔款项超过付款时间，自逾期之日起按照年化10%支付延期付款的利息。

同时查明，2018年12月21日，吉林市文教产业投资开发有限公司向中建六公司发出“关于支付农民工工资及结算工作的函”，载明已经支付工程款至盘点值的80%，中建六公司回函予以否认。2019年6月27日，中建六公司向吉林市文教产业投资开发有限公司发出关于B9、B15、B16、E29、E30号工程竣工结算的相关事宜工作联系函，载明园区内所有多层于2018年9月进行竣工验收完毕且合格，10所中专学校已进驻使用。5栋高层因使用功能尚不明确，室内精装修处于暂缓施工状态。中建六公司已经完成所有分部分项工程，后期未施工工程中建六公司放弃相应施工权利，从而进行已完成工程结算工作。

认定上述事实的证据有：吉林市职业教育产业园项目E1号-E26号、B9号、B15号、B16号、E29号、E30号消防预埋部分工程合同、工程量确认单、职教产业园中建四局生活区消火栓施工材料、用工明细表、司法鉴定意见书、职教园乾城消防工程分工工程结算书、关于支付农民工工资及结算工作的函、关于支付农民工工资及结算工作的函回函、工作联系函。

本院认为，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应适用当时的法律及相关司法解释审理本案。**消防公司与中建六公司签订的建设工程承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。**消防公司按约定履行了合同义务，中建六公司应承担给付工程款的责任。

关于中建六公司主张**消防公司系建设方指定的分包商，建设单位未将该部分工程款给付中建六公司，应由建设单位承担给付责任一节，因提供的证据不足以证明其主张，且其承认已经支付给中建六局工程款79万元，故该主张不能成立；

关于中建六公司主张承包合同中约定的承包方式为包工包料、包机械设备、包安全文明施工、包各类规费等，故对应的材料费、安全文明施工费、规费应当由**消防公司负担一节，因合同中还约定合同价款为甲方、乙方和业主确认结算总价（不含甲供材）让利3%后作为乙方分包结算款，且中建六公司提供的职教园乾城消防工程分工工程结算书中也包含上述费用，故中建六公司该主张不能成立；

关于中建六公司主张生活区消火栓工程没有中建六局授权人员签字，不予认可一节，因**消防公司提供的职教产业园中建四局生活区消火栓施工材料、用工明细表中签字人员为中建六局工作人员，能够证明该工程为**消防公司施工，且其在庭审中对司法鉴定意见书质证时承认的工程款中包含该部分工程款，故中建六局该辩解不能成立。

关于中建六公司主张由于吉林市文教产业投资开发有限公司未支付工程款，且**消防公司未限期上报结算额，其向**消防公司支付工程款的条件尚不成就一节，因**消防公司与中建六公司之间存在分包合同，并依据合同进行了施工，并形成了由监理单位盖章确认的工程量确认单，结合中建六公司向**消防公司支付工程款79万元的事实，应认定**消防公司已经履行了合同义务。**消防公司与吉林市文教产业投资开发有限公司无合同关系，故对吉林市文教产业投资开发有限公司给付工程款情况并不知晓，而中建六公司与吉林市文教产业投资开发有限公司对支付工程款的时间已经进行约定，并约定了逾期付款需承担违约责任。作为总包合同相对人，中建六公司应提供证据证明由于吉林市文教产业投资开发有限公司未支付工程款导致其不能向**消防公司支付工程款，而其提供的证据不足以证明其主张，故其辩解不能成立。

诉讼中，**消防公司撤回利息部分的诉讼请求，不违反法律规定，本院准予。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第一款第二项、第一百零九条规定，判决如下：

一、被告中建四局第六建设有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告吉林省**消防工程设备有限责任公司工程款457343.99元；

二、驳回原告吉林省**消防工程设备有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16726元、鉴定费11979元，由原告吉林省**消防工程设备有限责任公司负担18802元、被告中建四局第六建设有限公司负担9903元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审　判　长　　魏清华

人民陪审员　　蒋新民

人民陪审员　　郭建军

二〇二二年一月二十九日

书　记　员　　程晓宇