通化市万安建筑爆破有限公司四平凯元石油管道工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2018）吉05民终1040号 上诉人（原审原告）：通化市万安建筑爆破有限公司。住所：吉林省通化市东昌区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林星浦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四平凯元石油管道工程有限公司。住所：吉林省四平市铁西区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经营部经理。 委托诉讼代理人：***，吉林创一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气管道局第一工程分公司。住所：河北省廊坊市广阳区。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，该公司管理部职员。 原审第三人：***，男，1970年3月25日出生，汉族， 住吉林省四平市铁西区地直街利群委五组。 上诉人通化市万安建筑爆破有限公司（以下简称通化万安公司）因与被上诉人四平凯元石油管道工程有限公司（以下简称四平凯元公司）、中国石油天然气管道局第一工程分公司（以下简称中石油一分公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2018）吉0521民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 通化万安公司向一审法院起诉请求：1．判令四平凯元公司给付工程款270万元并自2014年10月30日起按人民银行同期同类贷款利率给付延期付款利息；2．判令中石油一分公司在未给付工程款限额内承担连带责任。事实和理由：2013年12月3日，四平凯元公司与中石油一分公司签订《四平—白山天然气管道第一标段工程》（第五段THX1001—THX1088）施工分包协议，由四平凯元公司施工该标段天然气管道施工工程。2014年4月，四平凯元公司与原告签订分段施工分包协议，由原告分包施工该标段中通化县境内马当—新华段10公里天然气管道施工。双方约定每公里工程款为30万元，共计300万元。工程完工后，四平凯元公司仅给付30万元，余款一直不予支付。 四平凯元公司在一审时辩称，其与通化万安公司之间不存在合同关系。该工程实际施工人为***，其已向***支付全部工程款。通化万安公司提供的是虚假合同，虚构施工事实，涉嫌恶意诉讼，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 中石油一分公司在一审时辩称，本案为原告与四平凯元公司之间的纠纷，与其无关。其与四平凯元公司存在合同关系，但合同明确约定不得再分包或转包他人。其已经按照工程进度结算了工程款，不应当承担连带给付义务。 ***在一审时辩称，该工程系其从四平凯元公司分包进行的施工。施工过程中雇佣***个人进行管理，并且按***的安排进行了付款。四平凯元公司已经与其全部结算完毕。 一审法院认定事实：2013年12月3日，四平凯元公司与中石油一分公司签订《四平—白山天然气管道第一标段工程》（第五段THX1001—THX1088）施工分包合同，由四平凯元施工该标段天然气管道施工工程。该合同约定工程量为12.14Km，合同价款暂定为3037454元（以甲方审定的施工实物工程量为准）。双方对于相关事项进行了详细的书面约定。2013年12月20日，***与四平凯元公司签订“施工分包合同”，由***分包四平—白山天然气管道第1标段（第五段THX1001—THX1059-160m、THX1059—THX1088-120m）土石方工程。合同约定工程量为9.949Km,合同价款暂定为1750744元（按实结算）。双方对相关事项进行了详细书面约定。施工过程中，由于存在约定的扣款事宜，***于2015年4月、2015年6月签署了三份“四平凯元公司分包工程扣款通知单”。施工过程中，***参与摄制部分现场照片。工程完工后，四平凯元公司与***经结算，确定合同总价为1500707元。自2014年6月27日至2014年11月26日，四平凯元公司先后四次向***拨付工程款合计1131300元。2017年1月11日，四平凯元公司应***的请求，直接向崔某某付款10万元。通化万安公司于2014年参与了***分包的部分土石方工程的施工，并且在2014年4月15日与四平凯元公司签署了“沟槽爆破施工合同书”。2015年9月17日，通化万安公司法定代表人***收取四平凯元公司以田某某名义汇出的20万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能的，承担不利后果。本案中，通化万安公司诉状中称与四平凯元公司之间签订有合同，在相对方不予认可的情况下，未能提供有效证据证明书面合同的存在。庭审中，通化万安公司主张双方存在口头合同，合同的主要内容为每公里30万元，总工程量为10公里。在四平凯元公司不予认可的情况下，未能提供任何有效证据证实该口头合同的存在及具体内容，故通化万安公司的该主张，无法支持。双方所签订的“沟槽爆破施工合同书”仅涉及该工程的局部事项（爆破作业清除岩石），且未有工程价款的约定，该合同不足以支持通化万安公司关于双方存在全部工程施工的合同关系的主张。通化万安公司所提供的证据，即证人证言、现场管理人员的记事本及手册等虽真实有效，但仅能证明通化万安公司参与了该段工程的施工。该参与施工事实，不足以认定通化万安公司为该工程的实际、唯一施工人，不能当然认定四平凯元公司对通化万安负有给付工程款的义务。通化万安公司法定代表人收取四平凯元公司的有关款项等事实，亦不能进一步认定通化万安公司为该工程的实际、唯一施工人。通化万安公司关于自己是该工程的实际施工人的主张该院无法支持。综上所述，通化万安公司不能提供有效证据证明其与四平凯元公司之间存在合同关系、自身完成合同义务的情况、对方违约情况等，属举证不能，应当承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回通化万安公司的诉讼请求。案件受理费28400元，由通化万安公司负担。 通化万安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判四平凯元公司给付工程款270万元，并自2014年10月30日起按人民银行同期同类贷款利率给付延期付款利息及中石油一分公司在未给付工程款限额内承担连带责任，或将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，对事实认定的关键证据在其已明确提出书面要求的情况下，未组织双方进行司法鉴定，导致本案事实没有查清。其系实际施工人，为了验收清算，当时向四平凯元公司的工作人员支付了2万元，用以制作验收结算材料，但是四平凯元公司与***恶意串通，通全部材料拿走，制作了现有的诉讼材料，其作为实际施工人垫资干活，对外还有大量外债，欠了大量工人工资。工程实际干了，但却因四平凯元公司的违法行为，导致现有的诉讼结果，请二审法院予以更正。二、其实际施工人的证据相对完整、有效，可以证明实际施工人的身份。四平凯元公司已向其支付了工程款20万元，并代替支付了其租赁的钩机费用10万元，已构成有效的结算和支付。同时，现场的合同、施工图纸、施工日志、建筑设备、材料、人工投入、村里证明等施工资料，被上诉人亦进行了认可，可以形成完整的证据已证实实际施工人并完成了部分工程，四平凯元公司与上诉人进行了工程款结算，双方已形成了事实上的承包合同关系。三、被上诉人及第三人提供了一系列的伪证，证据之间存在多处相互矛盾之处，且存在多次与自认的地方不符的情形。原审法院未查清事实的情况下，认为被上诉人之间证据印证，证据采信错误，适用法律错误。四、***主张与上诉人的员工***是雇佣关系，系单方说词，***根本拿不出实际现场施工的费用给付证据。上诉人作为实际施工人，实际施工并完成了部分工程，对外结算材料款、人工费等，而且四平凯元公司也与上诉人进行了部分结算，与***之间不存在直接的法律关系。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在一审过程中，上诉人基本完成了举证责任，根据民事诉讼证据高度概然性的原则，其所出示的证据形成了基本的证据链，可以证明上诉人的主张。***与四平凯元公司的证据多处存在矛盾，一审判决认为***与四平凯元公司的证据证明力高于上诉人所提供的证据，显属适用法律错误。 四平凯元公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求明显缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、本案审理过程中，原审法院明确了争议焦点，并对全案事实进行了详细调查，就案涉项目工程的合同签订、履行、结算、工程款支付等情况依据双方证据一一予以核实。上诉人所称程序违法没有任何事实依据，该上诉理由不成立。二、根据民事诉讼法相关规定，上诉人应就其原审诉讼请求提供相应证据，基于案件事实，上诉人确非实际施工人，其串通部分受雇佣参与工程的雇员搜集的资料构建的证据链不可能完整，上诉人为达到其目的甚至向法院提供虚假证据，更说明其不具备实际施工人身份。三、其已于原审过程中通过充分举证证明了***为实际施工人，相关证据经质证确认无疑。上诉人诉称我方未履行举证责任、伪造证据更是缺乏事实依据。根据上诉人提供的《沟槽爆破施工合同书》及相关材料，其有理由相信上诉人虚构了根本不存在的施工事实，且上诉人起诉状中所称的“双方约定每公里支付工程款30万元”无证据予以支持，更严重违反了该类工程的特点及工程量计算习惯，恰恰反映出上诉人不是实际施工主体，才会犯下上述常识性错误。 中石油一分公司辩称，一、四平凯元公司为其单位承揽的四平--白山天然气管道工程一标段工程中的土石方第五标段分包商，分包商是通过公开招标确定的，其与四平凯元公司存在合同关系，同时合同中约定了四平凯元公司不得将工程再分包或转包他人，分包或转包造成的任何后果，均由四平凯元公司承担。二、其在工程施工过程中，按照合同的约定进行工程款支付及进度结算办理，其已履行了合同约定的相关义务，无违约情况发生。三、其与通化万安公司无任何合同关系，对四平凯元公司将工程分包给通化万安公司并不知情。四、从通化万安公司的诉讼来看，是通化万安公司与四平凯元公司之间的纠纷，与其无任何关系，不存在连带给付义务。 ***二审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系因四平凯元公司将其承包的工程分包给***，***又将部分工程分包给通化万安公司施工而发生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，四平凯元公司将其承包的工程分包给***，因***系自然人，未取得相应的建设施工企业资质，故应认定四平凯元公司与***之间签订的分包协议无效。进而，***与通化万安公司之间的分包协议亦无效。关于工程价款问题，虽然分包协议无效，但本案案涉工程已验收合格，通化万安公司有权要求发包方根据合同支付相应的工程款。通化万安公司的委托诉讼代理人***在2018年5月31日原审庭审笔录中陈述“工程造价一公里为30万元，当时是口头协议（四平凯元公司的法人和我）”,而在二审庭审中***陈述“活是我联系的，2014年***（四平凯元公司经理）来通化到新华路段，当时***给介绍认识的***。到现场看完后，***说你们干这个活吧，25万元一公里，合同上没有约定，只是口头约定。”且通化万安公司提供的公安机关备案的《四平—白山天然气管道第五段THX1001—THX1088）沟槽爆破施工协议书》，该协议书只加盖了合同双方的公章，而没有签订日期，也未约定工程价款。本案因通化万安公司与四平凯元公司或***未进行结算，通化万安公司亦无法提供签证文件及其他证据证明其施工的工程量。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，通化万安公司应承担举证不能后果。通化万安公司可在与四平凯元公司、***结算或取得相应的签证文件等证据后，另案主张权利。 综上所述，通化万安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28400元，由上诉人通化市万安建筑爆破有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月五日 书记员***