某某、中肽生化有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终289号 上诉人（原审原告）：**，男，1987年6月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：***，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中肽生化有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区12号大街69号。统一社会信用代码：913301017308948782。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中肽生化有限公司（以下简称中肽公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，**于2015年12月28日就职于中肽公司，并签订劳动合同，担任产品开发技术员，具体从事荧光试纸条开发工作，合同期限至2019年1月30日。同时，双方签订了《不竞争协议》，其中第七条约定：其在公司任职期间，除非经公司事先同意，否则不得直接或间接从事、投资、拥有、管理、运作、提供资金、控制或参与与公司经营业务或产品有直接竞争关系的任何业务的管理、运营、融资或控制；不得在与公司生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体及其关联企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、经理、职员、代理人顾问等等；不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内获取任何利益……甲方离职后的两年内也仍负有前款的义务。第十三条约定：甲方如违反本合同任一条款，应一次性向公司支付赔偿金，支付额为公司支付其全部保密费的十倍之金额。……如果甲方违反竞争限制之义务的，则甲方应当向乙方支付相当于其年工资总额十倍的赔偿金。2017年3月17日，双方签订了《关于遵守荧光定量检测试剂研发项目保密的决定》。2018年4月11日，**与案外人共同发起成立杭州纽太生物科技有限公司（以下简称纽太公司）。2018年4月28日，**、中肽公司解除劳动关系，中肽公司向**出具《员工离职证明》，载明不需要履行竞业限制义务，需要履行保密义务。 原审法院另查明，纽太公司的经营范围为：生物技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让；销售：检测仪器、日用百货；货物及技术进出口。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司2018年7月向客户开具的发票为生物技术服务费发票。 中肽公司的经营范围为：多肽类医药中间体（除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发、生产及技术咨询、转让；多肽原料药（胸腺五肽、醋酸亮丙瑞林、醋酸曲普瑞林、醋酸***肽）、医疗器械（包括第一类、第二类、和第三类）的研发、开发、生产；分装氨基酸、树脂及小分子化合物（以上除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发；生物试剂、化学试剂（除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发；销售本公司生产、分装的产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 中肽公司以**为被申请人，向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求**：一、支付违约金84.1万元；二、赔偿律师费、差旅费、调查费等共计12万元。仲裁委于2018年9月10日作出仲裁裁决：一、**向中肽公司支付违约金57840元，由**于本裁决书生效之日起七日内向中肽公司一次付清；二、驳回中肽公司其他请求事项。2018年9月25日，**向原审法院提起诉讼，请求：1.判令**不支付中肽公司违约金57840元；2.本案诉讼费用由中肽公司承担。 原审法院认为，一、关于**在中肽公司工作期间是否负有竞业限制义务。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制义务，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。本案中，**、中肽公司签订的《不竞争协议》第七条约定了**在职期间及离职后两年内负有竞业限制义务。该约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。二、关于**有无违反竞业限制约定。**在职期间与他人成立纽太公司，从该公司的经营范围和出具的发票可以看出，该公司的经营范围与中肽公司的经营范围部分重合，**违反了竞业限制约定，应承担相应的违约责任。双方签订的《不竞争协议》第十三条约定了赔偿金的计算方式，即相当于**年工资总额十倍的赔偿金。该约定的赔偿金明显过高，该院综合考虑**的岗位性质、收入水平及可能获得的潜在利益等因素，认为仲裁裁决确定的金额57840元尚属合理，予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十四条规定，判决：**于判决生效之日起十日内支付中肽生化有限公司违反竞业限制义务违约金57840元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。 宣判后，上诉人**不服，向本院提起上诉称：**没有违反竞业限制义务的行为，一审判决认定事实不清适用法律不当，具体阐述如下。一、一审判决认定从公司的经营范围和出具的发票可以看出，纽太公司与中肽公司的经营范围部分重合，明显违背基本事实，这一认定没有证据支持。首先，一审判决认为两公司经营范围存在部分重合，但是哪部分存在重合却不能也无法说明，显然这一事实认定不清。其次，通过工商登记资料明显可以看出，两公司经营范围也不存在重合间题。纽太公司的经营范围为：生物技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让：销售：检测仪器、日用百货：货物及技术进出口。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中肽公司的经营范围为：多肽类医药中间体（除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发、生产及技术咨询、转让：多肽原料药（胸腺五肱、醋酸亮丙瑞林、醋酸曲普瑞林、醋酸***肽）、医疗器械（包括第一类、第二类和第三类）的研发、开发、生产；分装氨基酸、树脂及小分子化合物（以上除化学危险品及易制毒化学品）：生物试剂、化学试剂（除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发：销售本公司生产、分装的产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。从上述事实可以看出，中肽公司是一个典型的化工产品的生产型企业，而纽太公司是一个技术服务型企业。两公司之间在经营范围上根本不存在重合或部分重合，也不存在竞争关系。即使非要把中肽公司通过化学合成的多肽类医药中间体强硬地认为与生物技术领域部分重合。按照纽太公司的经营范围也不包括多肽类医药中间体。纽太公司的“生物技术领域内的技术开发技术服务、技术转让。……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”。这部分描述已经非常明确的表明了“纽太公司的生物技术领域的技术开发、技术服务、技术转让。”的对象如果是依法需要批准的项目，需经相关部门批准后方可开展经营活动。而中肽公司经营范围中描述的“多肽类医药中间体”属于精细化工行业，其涉及的化学合成过程和检测过程中会用到大量的有毒有害试剂因此是国家环评重点关注行业，根据《环境影响评价法》第三章第十六条规定“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项日的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境形响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院坏境保护行政主管部门制定并公布。”第二十五条“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设该法中提到的《建设项目的环境影响评价分类管理名录》中“第十六类、医药制造业”中第40条“化学药品制造：生物、化学制品制造的全部产品都归为第一类情况规定的“可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价”。而纽太公司自成立公司以来从未申请过相关的环评，按照纽太公司经营范围规定，是不可能进行多肽类医药中间体的研发、开发及技术转让行为。另外，根据《安全生产法》第二十九条“矿山、金属治炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目，应当按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价；根据《安全生产许可条例》有如下规定：第二条国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度；第六条中，企业取得安全生产许可证，应当具备依法进行安全评价的安全生产条件。”生产多肽类医药中间体是一个化学合成的过程，其生产过程会用到大量的有毒有害的化学试剂，比如乙腈等剧毒化学物质。因此是必须进行安全评价才能进行相关的研发、经营活动。而纽太公司自成立以来从未进行相关的安全评价工作。因此，按照《安全生产许可条例》的规定，纽太公司是不可以从事多肽类医药中间体的研发、开发、生产及技术咨询、转让工作。因此从经营范图上看，根本不存在与中肽公司产生经营范围部分重合的情况。更不可能与中肽公司产生合同描述的“直接竞争”。另外，中肽公司的经营范围并不包含“医药中间体的技术服务”内容，一审法官如何凭纽太公司依据自己经营范围合法开具的“生物技术服务”内容的发票，而判定与中肽公司没有的经营范围产生部分重合的结论。另外，从技术上分析，中肽公司可以经营的产品为多肽药物，医疗器械，氨基酸、树脂及小分子化合物，以及可以提供多肽类医药中间体技术咨询、转让服务。纽太公司可以经营的产品与中肽公司可以经营的产品是没有直接竞争关系的不同类型产品。纽太公司可以提供的服务为生物技术领域内的技术开发、技术服务等：中肽公司可以提供多肽类医药中间体技术咨询、转让服务，而多肽类医药中间体的研发、生产是利用精细化工技术，通过有机化学合成方法得到的医药制品，属于化学技术领域内的医药制品的技术开发、技术服务，因此纽太公司可以提供的服务与中肽公司可以提供的服务是没有直接竞争关系的不同类服务，所以纽太公司和中肽公司经营范围不重合。另外，中肽公司的经营范围明显并不包含生物技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让的内容。其唯一与纽太公司可能相关的“生物试剂、化学试剂（除化学危险品及易制毒化学品）的研发、开发”当属于试剂分类中生化试剂类，其特征为具有纯度等级的要求（如分析纯、色谱纯等），并不是纽太公司经营范围内的技术开发、技术服务、技术转让的中任何一种。另外中肽公司的经营范围仅对“生物试剂、化学试剂（除化学危险品及易制毒化学品）”进行了“研发、开发”的描述，并不具备销售及转让的经营范围。一个自产自销的生物试剂、化学试剂很显然很难与纽太生物公司的生物技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让能够构成实质的直接竞争关系。第三，通过发票来看，更无法看出两公司经营范围存在重合，发票恰恰证明两公司经营范围无重合。纽太公司2018年6月30日的发票显示应税名称是生物技术服务，这是纽太公司的经营范围，而中肽公司在工商登记中没有这一经营范围。第四，纽太公司与中肽公司也不存在竞争关系。判断二者是否存在直接竞争关系应该从双方实际经营的产品和服务出发。根据中肽公司提供的纽太公司的宣传资料和销售合同证明纽太公司的实际经营产品或服务为宠物疾病免疫检测服务，只针对宠物：经査中肽公司的官方网站及产品注册信息证明其实际经营业务为人用多肽类医药中间体及毒品检测等人用医疗器械，均为人类用品，中肽公司也从未在任何领域公开其从事宠物疾病检测服务。按照其经营范围也没有一条可以对的上其可以从事宠物检测服务的内容。二者的用途不同、销售对象不同、不具备可替代性，因此显然不存在竞争关系。另外，《不竞争协议》第七条约定：其在公司任职期间，除非经公司事先同意，否则不得直接或间接从事投资、拥有、管理、运作、提供资金、控制或参与与公司经营业务或产品有直接竞争关系的任何业务的管理、运营、融资或控制：不得在与公司生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体及其关联企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、经理、职员、代理人顾问等等：其关键词“直接竞争”和“同类产品或提供同类服务”中的约定应该是十分明确的，竞争关系和可以直接相互替换的产品及服务，而中肽公司向仲裁委提供的合同及发票证据恰恰证明了不是直接竞争及提供不同服务。另外，在一审中，中肽公司辩称：纽太公司服务内容和其相似，已构成违约。显然服务内容相似并不等同于同类服务。实际从事的服务内容、服务对象也不与中肽公司重合，从双方的约束条款内容来看，**并没有违反《不竞争协议》规定。**离职之日，中肽公司已经书面免除**的竞业限制义务，之后再来追究**违约责任，既无依据也违背诚信原则。双方于2018年4月28日解除劳动合同，中肽公司开具的离职证明上清清楚楚载明“不需要履行竞业限制义务”，双方签订的《不竞争协议》第七条约定“……在甲方离职后，乙方通知甲方不再执行该义务的，则从乙方通知到达甲方日起甲方不再执行该义务……”，中肽公司此时已经彻底免除**的竞业限制义务，事后再要求**承担违约责任没有事实和法律依据的，也违背诚信原则。三、同业竞争应以劳动者掌握的秘密性质为限度。根据劳动合同法第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条规定的目的在于防止劳动者利用商业秘密对公司构成不正当竞争。纽太公司提供的产品和服务所使用的技术均为己公知技术，没有侵犯中肽公司的商业秘密，并且所使用的技术很简单，完全有能力在短期内完成产品的开发和生产。四、假设纽太公司构成同业竞争，**也不应支付中肽公司违约金57840元，理由如下：首先，法律未明确规定在职期间劳动者违反竞业限制协议需要支付违约金，故在职期间竞业限制不属于可约定违约金的情形。劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第二十二条规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金：第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反竞业限制协议需要支付违约金，故在职期间竞业限制不属于可约定违约金的情形。其次，《不竞争协议》对违约责任承担方式约定不明确，且数额过高，有失**，如**须承担违约责任，应以中肽公司的实际损失为限。《不竞争协议》第十三条规定“甲方（被申请人）如违反本合同任一条款，应当一次性向公司支付赔偿金，支付额为公司支付全部保密费的十倍的金额……如果甲方违反竞争限制之义务的，则甲方应当向乙方支付相当于其年工资总额十倍的赔偿金……”此条款违约金、賠偿金约定混乱、不明确，且几十万的数额非常不合理，显失公平、**。如**须承担违约责任，则应以中肽公司的实际损失为限。纽太公司成立于2018年4月1日，成立后并未实际经营，**2018年4月28日离职，仅仅半个月时间，期限非常短，**的行为未对中肽公司造成任何损失和影响，中肽公司也未能证明其损失存在，**无须支付赔偿金。另外，**在职期间，中肽公司还存在诸多违法和违约行为，不竞争协议等合同也存在违法违规之处，严重侵犯了劳动者合法权益。故提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判**不支付中肽公司违约金57840元；二、一审和二审诉讼费由中肽公司承担。 被上诉人中肽公司发表答辩意见称：**和中肽公司之间所签订的《不竞争协议》约定了**在职期间以及离职后均负有竞业限制义务。**在职期间成立第三方公司，从事与中肽公司同类业务，因此一审判决由**承担相关的违约金，中肽公司予以认可。一审判决所认定的相关证据及事实是基于双方签署的协议以及双方在杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会中所确认的事实，不存在程序违法的情况。 二审期间，**提交如下证据材料：中肽公司公开网站资料光盘一份，证明中肽公司官方网站及产品注册信息,证明中肽公司实际经营业务为人用多肽类医药中间体及毒品检测等人用医疗器械，均为人类用品，提供的纽太公司的宣传资料和销售合同证明纽太公司的实际经营产品或服务为宠物疾病免疫检测服务，只针对宠物；二者的用途不同、销售对象不同、不具备可替代性，因此显然不存在直接竞争关系。中肽公司网站“cn.chinedepeptide.com”中“中肽概述”中写明中肽公司是一家全球领先的多肽服务供应商，专注多肽行业近20年。网站还展示中肽公司经营的产品为药物肽，包含醋酸亮丙瑞林、醋酸曲谱瑞林、醋酸***肽等；展示中肽公司提供的服务为GMP服务，至GMP多肽研发生产；展示中肽公司提供的服务还有Non-GMP服务，包含客户定制肽合成、目录肽、有机合成、FTE。从中肽公司网站公示信息可以判断中肽公司经营产品和提供的服务为使用化学技术通过有机合成方法合成人用多肽类医药产品及提供服务。中肽公司下属子公司杭州***物科技有限公司网站“www.chinesediagnostics.com”中展示其经营的产品包含妇女健康系列、××系列、肿瘤标志物系列、心肌标志物系列、药物滥用系列体外诊断试剂，其中产品描述均写明产品为人用产品。综上可以看出，纽太公司和中肽公司不构成竞争关系。对**提供的证据，中肽公司认为：第一，据根据民事诉讼法证据规则的相关规定，该证据不应该属于二审的新证据。第二，即便该证据可以被二审所采纳，该证据所反映的客观事实并不能得出**的待证内容。中肽公司作为全球领先的多肽服务供应商，其核心在于相关生物试剂及化学试剂的研发，包括相关技术服务。这一点和纽太公司的经营范围“生物技术领域的技术研发、技术服务以及技术转让等等”完全一致。另外，所有涉及人类的相关药品，包括一些医药方面的研发、检测、使用的过程都不可避免的是以动物作为一个前期的研发基础的。而动物与人类都属于生物的范畴，甚至说人类本身就是动物的一种，所以两者之间并不存在明显的不可逾越的界限。因此，即便根据中肽公司相关网站的内容，也不能证实两者之间不构成竞争关系。第三，纽太公司的经营范围中包括了生物技术的技术开发、技术服务等等，但没有在其登记的经营范围当中明确的限定仅仅针对宠物。只是中肽公司在仲裁和一审期间提供的相关证据显示中肽公司公证购买了纽太公司涉及宠物的产品，但并不代表纽太公司的生物技术服务不可以应用于宠物之外的其他的生物。对**提交的证据，本院认证如下：首先，该证据不属于二审新证据；其次，仅凭该证据亦不足以证明纽太公司与中肽公司之间不构成竞争关系，故对该份证据本院不予采信。被上诉人中肽公司未提交新的证材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”**在入职中肽公司当天与中肽公司签订《不竞争协议》，该协议明确约定：“不得在与公司生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体及其关联企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、经理、职员、代理人顾问等等……如果甲方（劳动者）违反竞争限制之义务的，则甲方应当向乙方（中肽公司）支付相当于其年工资总额十倍的赔偿金。”上述约定符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，**上诉认为《中华人民共和国劳动合同法》并未规定在职期间劳动者违反竞业限制需要支付违约金的上诉理由不能成立。且该条仅规定解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内，用人单位应当按月给予劳动者经济补偿。而本案中，中肽公司主张的是**入职期间违反竞业限制的约定，故不以中肽公司向**支付经济补偿金为前提。该《不竞争协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。2018年4月11日，**与案外人共同发起成立纽太公司。2018年4月28日，**与中肽公司解除劳动关系。**上诉认为，纽太公司的经营范围为生物技术领域的开发、服务、转让，中肽公司的经营范围为相应产品的研发、生产及咨询、转让。中肽公司营业执照中的经营范围包括多肽类医药中间体的技术咨询、转让，可见，纽太公司的经营范围亦包括生物技术领域的转让及服务，这与中肽公司的经营范围重合。此外，**上诉认为纽太公司的经营范围不包括多肽类药物中间体的生产，且纽太公司生产的产品仅限于动物使用，中肽公司生产的产品则用于人类。本院认为，多肽类医药中间体属于生物制药领域，而纽太公司的经营范围包含了生物技术领域，纽太公司提供的证据不能证明其经营范围不包括多肽类药物的生产、技术服务，也不能证明其经营范围仅限于动物使用。故本院认为，纽太公司与中肽公司经营范围存在部分重合，**在中肽公司就职期间与案外人成立纽太公司违反了竞业限制的约定。原审法院综合考虑**的岗位性质、收入水平及可能获得的潜在利益等因素，认定仲裁裁决确定的违约金金额尚属合理并无不当。综上，**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　*** 二〇一九年二月二十六日 法官助理　赵　勤 书 记 员　陆奕洲