晋城市中康建筑有限公司与泽州县巴公镇渠头村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋05民终851号

上诉人（原审原告）：晋城市中康建筑有限公司，住所地：山西省晋城市城区泽州南路白水老干部活动中心，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：吴某1，任总经理。

委托诉讼代理人：张某，山西亚圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泽州县巴公镇渠头村村民委员会，住所地：泽州县巴公镇渠头村，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：吴某2，任村委主任。

委托诉讼代理人：孙某，山西君宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许某，山西君宜律师事务所律师。

原审第三人：山西华昱控股集团有限公司，住所地：晋城市沁水县端氏镇梁山村。

法定代表人：常某，任总经理。

委托诉讼代理人：路某，山西洎坤律师事务所律师。

原审第三人：范某，男，1970年5月19日生，汉族，现住阳城县。

原审第三人：靳某，男，1966年1月12日生，汉族，现住晋城市。

原审第三人：黄某，男，1962年7月27日生，汉族，河南省虞城县人，现住晋城市。

原审第三人：李某，男，1972年3月2日生，汉族，河南省淮滨县人，现住晋城市。

上诉人晋城市中康建筑有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人泽州县巴公镇渠头村村民委员会（以下简称渠头村委）、原审第三人山西华昱控股集团有限公司（以下简称华昱公司）、范某、靳某、黄某、李某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2019）晋0525民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中康公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人渠头村委的委托诉讼代理人孙某、许某，原审第三人华昱公司的委托诉讼代理人路某，原审第三人范某、靳某、黄某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中康公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人渠头村委承担。事实和理由：1、一审认定“上诉人为出借建筑施工企业资质给没有资质的实际施工人的企业，并未实际参与诉争工程施工，不享有合同的实际权利，无权向被上诉人主张工程款”错误。上诉人在一审时提供了详实的证据材料，可以证明上诉人与被上诉人签订了合法有效的合同，且上诉人也已按照合同约定履行了工程建设义务，被上诉人已委托第三方对上诉人所做工程进行了审定、结算。2、一审追加华昱公司、范某、靳某、黄某、李某作为第三人参与本案诉讼程序违法，其均与本案无利害关系，且不是合同的相对方。3、渠头村委与华昱公司签订的《巴公镇渠头村村民住宅楼修建合同》、华昱公司与黄某、李某分别签订的《建设工程施工合同》均系恶意串通，从时间上即可看出合同的真伪，应为无效合同。华昱公司不具备施工资质，其自认是投资人，范某、靳某、黄某、李某均系个人，无承揽工程的资格。4、华昱公司与靳某等人支付工程材料款的行为应认定为其作为投资合作人向上诉人支付的工程材料款，且该款在结算时被上诉人已给予扣除。

渠头村委辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

华昱公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

靳某述称：1、中康公司是虚假诉讼，其没有支付招标费用，招标费用是华昱公司承担的，也没有支付监理费。2、若案涉工程是中康公司实际施工的，范某应找中康公司要工程款。3、中康公司并不知道工程出过的质量问题，也未维修过。4、第三人卖房时每平方米是1700多元，中康公司起诉时建筑费是1500元，还除去了材料费。

范某述称：第三人是中康公司的项目经理，经过招标，中康公司和渠头村委签订施工合同，中康公司实际施工，中康公司中标的价格是图纸范围内的工程，不包括图纸以外的工程。结算时，由于签订了补充协议，便把材料款全部扣除了。招标费和监理费应由甲方负担。

黄某述称：案涉2号楼是第三人施工的，华昱公司支付的工程款，共450万左右，基本都付清了。

李某述称：案涉3号楼是第三人施工的，施工面积和工程款同2号楼，合同是第三人与华昱公司签订的。

中康公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程结算款13130028.24元及相应利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2019年10月16日计算至判决确定的履行截止日止），利息计算至2019年12月15日为109416.9元，共计13239445.14元；2、全部诉讼费由被告承担。

一审查明：2016年，第三人靳某借用第三人华昱公司的资质和手续与被告渠头村委协商，双方口头约定由华昱公司为被告建房进行投资，华昱公司开始出资办理建房所需审批手续。后华昱公司借用原告中康公司的资质进行招投标。原告中标后，于2017年7月10日和被告渠头村委签订了《建设工程施工合同》，范某作为原告方代理人在合同上签字。

2017年8月16日，被告渠头村委和第三人华昱公司双方补签了《巴公镇渠头村村民住宅楼修建合同》，合同约定由被告提供土地，由华昱公司投资修建5栋住宅楼，并对房屋价格进行了约定。后华昱公司与第三人李某、黄某签订建设工程施工合同，约定由黄某承建渠头村2号楼，由李某承建渠头村3号楼。第三人范某实际承建渠头村1、6、7号楼。以上三个实际施工人开始对住宅楼进行修建。在三个实际施工人施工期间，所有修建费用、材料、审批等一切费用均由华昱公司支付。工程完工后，被告渠头村委分两次支付华昱公司18505497.02元款项，华昱公司陆续为实际施工人支付工程款，其中支付黄某2号楼363.65万元，支付李某3号楼353.25万元，支付范某1、6、7号楼482.47万元。共计为整个工程支付1199.37万元。

一审认为，本案争议焦点是原告中康公司是否有权诉请被告渠头村委支付工程款的问题。原告中康公司主张被告渠头村委支付工程款的诉讼请求的主要依据在于本案诉争的《建设施工合同》、施工资料、甲供材料补充协议、竣工结算书等证据。认为中康公司系本案诉争工程承包人。而本案被告渠头村委提出涉案的五栋楼均由华昱公司实际承建，原告实际没有履行工程施工合同。第三人华昱公司、靳某提出，渠头村委的住宅楼实际由范某承建1、6、7号楼，由黄某承建2号楼，由李某承建3号楼，其三人系借用原告中康公司的资质。第三人李某和黄某提出其二人分别承建2、3号楼，1、6、7号楼由范某承建。一审法院认为，根据双方提供的证据、结合本案第三人华昱公司、靳某、黄某、李某等人的陈述足以认定：范某、黄某和李某应认定为诉争工程的实际施工人。原告中康公司应认定为出借建筑施工企业资质给没有资质的实际施工人的企业，其并未实际参与诉争工程施工，不享有合同的实际权利，无权向被告主张工程款。原告中康公司除提供上述证据外，并无其他证据足以证明其实际履行了诉争合同。而本案被告和第三人则向法庭提供了第三人华昱公司向巴公镇政府缴纳的统筹基金的《记账凭证》、《山西省行政事业单位资金往来结算票据》、靳某代表华昱公司向泽州县巴公镇财政所汇款20万元统筹基金的《汇款凭证》、华昱公司向巴公镇政府交纳的农民工工资保证金的《记账凭证》、《山西省行政事业单位资金往来结算票据》、华昱公司向泽州县巴公镇财政所汇款20万元统筹基金的《汇款凭证》、华昱公司农民工工资发放银行流水单据、臻远建材有限公司购销合同及靳某给第三人范某、黄某和李某支付工程款等证据，均可以证实本案诉争工程由第三人华昱公司实际承建，范某、黄某和李某为本案的实际施工人。综上，原告中康公司的诉讼请求缺乏充足的证据支持，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告晋城市中康建筑有限公司的诉讼请求。

二审中，双方当事人围绕争议焦点提供了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

二审经审理查明：2016年，靳某借用华昱公司名义与渠头村委协商，双方口头约定由华昱公司为渠头村委建房进行投资，华昱公司开始出资办理建房所需手续，并进行了勘探、拆迁、土地修整、采空区治理等工作。2017年8月16日，渠头村委与华昱公司签订《巴公镇渠头村村民住宅楼修建合同》，约定：由华昱公司投资为渠头村委修建5栋住宅楼，并约定了房屋售价。工程完工后，渠头村委分两次支付华昱公司18505497.02元。

渠头村委就渠头村西住宅小区1#、2#、3#、6#、7#住宅楼进行了招标，中康公司于2017年7月5日中标，后渠头村委与中康公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由中康公司承包渠头村西住宅小区1#、2#、3#、6#、7#住宅楼工程，承包范围为招标图纸范围内工程，合同总价为25120162.13元，项目经理为范某，范某以中康公司委托代理人身份在合同中签字。后渠头村委与中康公司签订《甲供材料补充协议》，约定部分材料甲供，按合同价扣除甲供材料金额进行结算。2017年7月25日，华昱公司（甲方）与黄某、李某（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：由乙方承建2#、3#楼，工程造价为每平米1050元。2#、3#楼由黄某、李某组织施工，1#、6#、7#楼由范某组织施工。工程完工后，渠头村委与中康公司签订结算书，载明：合同价为25120162.13元，扣除合同价-25120162.13元，扣除甲供材料13268578.23元，甲供材料仓库保管费296289.60元，结算价13564867.83元。经渠头村委委托山西聚人工程项目管理有限公司审核，工程价款审定金额为13130028.24元。华昱公司陆续支付黄某、李某、范某部分工程款。

本院认为，关于中康公司是否实际施工的问题。中康公司虽与渠头村委签订了建设工程施工合同及补充协议，约定由中康公司承包渠头村委5栋住宅楼，但从实际施工情况来看：（一）2#、3#楼由黄某、李某实际施工，黄某、李某与华昱公司签订了施工合同，而与中康公司未签订合同。中康公司主张黄某、李某是受范某聘用从事施工，黄某、李某不予认可，而中康公司并未提供相应证据，且2#、3#楼工程款系由华昱公司直接支付给黄某、李某而非中康公司，故可以认定2#、3#楼的实际施工人为黄某、李某，中康公司并未施工2#、3#楼。（二）1#、6#、7#楼由范某实际施工，范某与华昱公司之间未签订书面施工合同，且范某称其系受中康公司委托负责1#、6#、7#楼的修建，中康公司亦向范某出具了授权委托书，委托范某为渠头村西住宅小区项目管理负责人，而范某系中康公司聘用的建造师，职务为中康公司项目经理，故可以认定1#、6#、7#楼为范某受中康公司委托组织施工，因1#、6#、7#楼施工产生的合同权利义务应归属于中康公司。

关于渠头村委是否应支付中康公司工程欠款的问题。渠头村委虽与中康公司签订了建设工程施工合同及补充协议，但在实际施工过程中，系靳某、华昱公司与中康公司项目负责人范某对接施工事宜，渠头村委委托的项目负责人叶江南是靳某女婿而非村委干部，已付工程款亦全部由华昱公司直接支付给范某个人，渠头村委未参与合同履行。中康公司主张范某收到的价款系甲供材料款，但是从渠头村委与中康公司签订的补充协议内容来看，甲供材由乙方将所需材料计划报甲方，由甲方向乙方供应所需材料，材料金额在结算时扣除，而非甲方向乙方支付甲供材料款，实际施工中所需材料如商砼等均由华昱公司而非渠头村委采购，中康公司的主张与补充协议内容和实际履行情况相互矛盾，亦佐证该补充协议并未实际履行。通过上述事实，结合渠头村委与华昱公司签订的《巴公镇渠头村村民住宅楼修建合同》，可以认定渠头村委未参与施工合同及补充协议的履行，故中康公司依据上述协议要求渠头村委支付工程欠款，本院不予支持。

综上，上诉人中康公司的上诉理由均不能成立；一审判决认定部分事实不当，但处理结果正确。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101236元，由上诉人晋城市中康建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 程　浩

审 判 员 郭红洁

审 判 员 韦　薇

二〇二〇年九月二十八日

法官助理 张晋丽

书 记 员 吕　倩