某某与江苏固工建设工程有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终4605号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月17日出生，汉族，住连云港市开发区。

委托诉讼代理人：**，江苏同科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏固工建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海宁中路56-2号。

法定代表人：韩家亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：茆宝民，江苏苍梧律师事务所律师。

原审被告：***，男，1993年2月19日出生，汉族，住连云港市海州区。

原审被告：许东生，男，1987年12月19日出生，汉族，住连云港市连云区。

原审被告：武传凤，女，1978年4月3日出生，汉族，住连云港市开发区。

上诉人***因与被上诉人江苏固工建设工程有限公司（以下简称固工建设公司），原审被告***、许东生、武传凤追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判或发回重审；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中，固工建设公司当庭变更诉讼请求，认为本案是不当得利纠纷，并认可上诉人系其工作人员，应将领取的工程款返还。虽然上诉人予以否认，但是举证责任在固工建设公司，如不能查清本案事实，人民法院应当以无不当得利事实驳回其诉讼请求。2、本案中出现两份《建筑工程施工安全协议书》，其关于责任承担的部分内容说法不一，但经固工建设公司申请鉴定，结论为均是真实的。因此，固工建设公司应当承担不利后果，负责所有赔偿责任。3、固工建设公司追偿的依据是调解书，但上诉人未参与调解，且2016年工亡标准是623900元，而非调解数额950000元。因此，一审判决认定的基数错误。4、固工建设公司未足额购买保险，应当加重其管理责任。另外，根据双方的安全协议约定，固工建设公司应当自行承担赔偿责任，即放弃了追偿权。

固工建设公司辩称，1、人民法院可以根据案情变更案由。2、上诉人提供的安全协议书存在做假、做旧的嫌疑。3、调解数额未超出法律规定的标准。4、固工建设公司为工人购买了商业保险，且商业保险和工伤保险可以重复计算。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

固工建设公司向一审法院起诉请求判令***、许东生、武传凤、***偿还垫付款35万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年11月6日，夏正宝驾驶苏Ｇ×××××号小型轿车沿云台山隧道由南向北行驶至事故地点时，车辆左侧撞前方停放在路上施工的苏0700131号手扶式拖拉机右后侧及施工人员吴某1身体，致吴某1受伤，车辆损坏。该事故经交警认定夏正宝负事故全部责任，吴某1无责任，夏正宝构成交通肇事罪。事故发生后，吴某1于当日被送至医院治疗，并于2016年4月5日经救治无效死亡。

***提供了固工建设公司（甲方）与***（乙方）签订建筑工程施工安全合同协议书一份，内容是：“第一条：工程项目：云台山隧道险段应急除险加固工程，第二条：甲乙双方作为长期合作伙伴按以下条款执行，第三条：甲方安全责任，1、开工前甲方对乙方进行施工安全技术交底，并应有书面记录或资料。2、甲方应要求乙方制定施工安全措施，在开始施工前报甲方备案。3、甲方有协助乙方搞好安全生产、防火管理以及督促检查的义务。甲方有权检查督促乙方执行有关安全生产方面的工作规定，对乙方不符合安全文明施工的行为进行制止、纠正并发出安全整改通知书，直至清退出场。4、甲方指派王某同志负责与乙方联系安全生产方面的工作。……8、甲方不得要求乙方违反安全管理规定进行施工。因甲方原因导致的事故由甲方承担责任。9、发生以下情况停工整顿，因停工造成的违约责任由乙方承担：（1）人身伤亡事故；（2）发生施工机械、生产主设备严重损坏事故；（3）发生厂内火灾事故；（4）发生违章作业、冒险作业不听劝告的；（5）施工现场脏、乱、差，不能满足安全和文明施工要求的。第四条：乙方安全责任，乙方作为工程项目的承包单位，对工程施工过程中发生的人身伤害、设备损坏事故承担全部安全责任。乙方应切实履行以下安全责任：1、乙方所提供的承包工程要求的相关资质证明材料应真实、合法、有效。……3、现场施工应遵守国家和地方关于劳动安全，劳务用工法律法规及规章制度，保证其用工的合法性。乙方必须按国家有关规定，为施工人员进行人身保险，配备合格的劳动防护用品、安全用具。……第六条：工程管理费及保险，1、甲方收取合同总额3%作为工程管理费（加固工程一项一付）。2、甲方与连云港市民防工程监管中心在2015年10月19日签订云台山隧道险段应急除险加固施工合同书后，该工程8名施工人员（李某1、赵某、吴某1……）保险费用由甲方先行垫付集中购买，保费从工程进度款中扣除。每位施工人员投保伤亡赔偿金不得低于100万元整，如因保险不生效、少保、缺保，发生保额不足的由甲方负责赔偿，与乙方无关。第七条：违约责任，1、由于甲方或者乙方责任造成对方或者第三方的人身伤害、设备损坏等财产损失，由甲方在该工程项目施工人员保险费中支付。2、合同履行中，乙方需整理好工程完整的资料，若未提供由乙方承担由此造成的一切损失。……”该合同还对其他事项进行了约定。

固工建设公司提供的建筑工程施工安全合同协议书中载明的内容与***提供的建筑工程施工安全合同协议书中载明的内容存在部分不符之处如下：“第六条，工程管理费，6.1甲方收取4%作为工程管理费（加固工程一项一付）.6.2若施工过程中发生下列有乙方责任的安全事故：（1）发生人身死亡事故、电网和设备重大事故，由乙方全权负责；（2）发生人身重伤事故、电网和设备事故，由乙方全权负责；（3）乙方人员发生违章行为的经济处罚，由乙方全权负责。第七条，违约责任，1、由于甲方或乙方责任造成对方或第三方的人身伤害、设备损坏等财产损失，由责任方承担相应责任，并赔偿对方或第三方因此造成的全部损失。”

另查明，2017年7月17日，连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会就申请人李某2、吴某2、吴某3（吴某1近亲属）与被申请人固工建设公司工伤保险争议一案作出海劳人仲案字（2016）第589号仲裁调解书，内容是：“1、被申请人支付申请人各项费用95万元（包含各项商业保险理赔款），其中32万元于2017年9月30日之前一次性支付，余款63万元于2017年11月30日前一次性支付，若因被申请人原因逾期未履行，申请人可向法院申请强制执行，并需另行支付申请人违约金10万元；2、申请人协助被申请人申报保险理赔；3、申请人放弃其它基于工伤产生的所有权利。”2017年11月30日，固工建设公司向吴某2账户汇款35万元。

后李某2、吴某2、吴某3申请执行固工建设公司工伤保险待遇纠纷一案，固工建设公司作为被执行人提出执行异议，请求不予执行海劳人仲案字（2016）第589号仲裁调解书，驳回李某2、吴某2、吴某3申请执行的请求事项。2018年5月29日，一审法院作出（2018）苏0706执异124号执行裁定书，裁定：固工建设公司异议成立，撤销一审法院作出的相关执行行为。

再查明，庭审中，***自认死者吴某1系其雇佣。2019年2月28日，南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，证实《建筑工程施工安全合同协议书》上甲方处“江苏固工建设工程有限公司”印章印文与2015年8月6日《证明》上“江苏固工建设工程有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。为此，固工建设公司花费鉴定费2000元。

一审法院认为，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。2017年7月17日，连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会就申请人李某2、吴某2、吴某3与被申请人固工建设公司工伤保险争议一案作出海劳人仲案字（2016）第589号仲裁调解书，固工建设公司因此支付李某2、吴某2、吴某335万元，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，固工建设公司在承担工伤保险责任之后，有权向相关组织、单位和个人追偿。庭审中，***自认死者吴某1系其雇佣，一审法院予以确认。本案中，固工建设公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的***，对此，固工建设公司与***均有过错，一审法院认定固工建设公司追偿比例为70%，即35万元×70%=24.5万元。***辩称，在施工过程中其将保险费用交付给固工建设公司用于购买工伤保险，而固工建设公司没有购买足额的保险并克扣相关保险费用给其公司员工购买保险，导致工伤赔偿的时候保险额度不足，其责任应由固工建设公司承担。一审法院认为，固工建设公司的追偿权是基于***不具备用工主体资格，***有无向固工建设公司给付购买保险的费用，不影响其在本案中应当承担责任的比例，故***的该项抗辩理由，一审法院不予采信。固工建设公司未提供证据证明***、许东生、武传凤在本案中存在需要承担责任的情形，故固工建设公司要求***、许东生、武传凤承担责任的主张，一审法院不予支持。固工建设公司称***、许东生、武传凤、***领取了吴某1的赔偿款且未向吴某1的近亲属支付，应当负连带责任，但未提供证据证明该事实，一审法院不予支持。固工建设公司申请对***提供的建筑工程施工安全合同协议书中印章真实性进行鉴定，依据鉴定意见，该鉴定费用2000元由固工建设公司自行承担。

综上所述，固工建设公司的诉讼请求，符合法律规定的部分，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付固工建设公司24.5万元；二、驳回固工建设公司其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，固工建设公司享有的追偿权，系基于***不具备用工主体资格，由法律所赋予，本院予以认同。一审法院根据案情，认定固工建设公司按照24.5万元予以追偿并无不当。固工建设公司是否购买保险与本案亦无关联性，一审法院认定不影响追偿数额亦无不当。综上，***的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘井鑫

审 判 员　黄　宇

审 判 员　张　奇

二〇二〇年一月九日

法官助理　刘　勇

书 记 员　王方洁

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。