山东海威装饰工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终1744号

上诉人（原审原告）：山东海威装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈建宾，董事长。

委托诉讼代理人：魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹向军，山东舜翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年4月7日出生，汉族，住安徽省宿州市。

委托诉讼代理人：刘明亮（系**之子），住安徽省宿州市。

委托诉讼代理人：冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。

上诉人山东海威装饰工程有限公司（以下简称海威公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海威公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第三、四、五、六、八项;2.改判支持海威公司关于案外人杨昌学支付给**2万元应在赔偿金总额中予以扣减的请求;3.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审判决认定双方之间存在劳动关系属认定事实错误。海威公司按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项规定作为承担工伤保险责任的单位，承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位，所以不能由此认定双方之间存在劳动关系。并且该规定第三条第二款明确了“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。若确认劳动者与用工单位存在劳动关系，则排除了劳动者与实际雇主的雇佣关系，追偿权则无从谈起；2.一审判决确定**停工留薪期为12个月属适用法律错误。关于停工留薪期限，海威公司认为应当依据《山东省工伤职工停工留薪办法》第三条、第四条规定，**停工留薪期应为7个月，一审判决确定**停工留薪期为12个月属适用法律错误；3.关于护理费，根据济劳鉴[2017]09082号鉴定结论书，**无生活自理障碍。住院期间医院也已经根据伤情进行了必要的医学护理，没有医嘱建议专门安排其他护理人员进行护理。依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，海威公司无需向**支付护理费；4.关于医疗费，案外人杨某某己经向**支付了全部的医疗费，海威公司无需再向**支付医疗费；5.一审判决第五项和第二项系重复判项，应予以撤销；6.案外人杨某某于2015年1月3日向**支付赔偿金2万元，**受雇于案外人杨某某，其具体工作安排与工资发放均由杨某某负责，该赔偿金系基于**受伤而支付的，理应从赔偿金总额中予以扣减。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决书第三、四、五、六、八项，改判支持海威公司的上诉请求。

**辩称，1.一审法院认定双方存在劳动关系正确，有事实依据和法律依据。一审法院作出判决前，双方已因工伤纠纷发生多起诉讼，先后经过劳动关系确认的劳动仲裁程序和一审程序，工伤认定行政处理程序以及海威公司不服行政处理决定的一审、二审行政诉讼程序，工伤待遇纠纷的仲裁和一审诉讼程序;海威公司几乎走完了处理该类纠纷的所有程序。一审法院认定**属于工伤没有任何障碍；2.关于**停工留薪期问题，明显有利于海威公司；3.一审法院对**应得护理费认定正确；**一审提交了相应证据，可以认定在住院期间需要陪护人员进行陪护，海威公司应支付护理费，海威公司陈述没有相应依据；4.一审法院对案外人杨某某支付的生活费不予处理的认定正确，案外人与该起诉讼没有法律关系，其与海威公司之间纠纷应另行解决；5.一审法院对**应得医疗费认定正确，且无证据证明海威公司已经支付医疗费；6.一审法院对**应得住院期间伙食补助费认定正确，**二次住院治疗，海威公司应依法支付这二次住院期间的伙食补助费。综上，请求人民法院维持正义，抚弱济贫依法驳回海威公司的全部上诉请求。

海威公司向一审法院起诉请求：1.判令海威公司不支付**停工留薪期间工资58584元；2.判令海威公司不支付**护理费8768.52元；3.判令海威公司不支付**医疗费8985.7元；4.判令海威公司不支付**交通费1520元；5.判令案外人杨昌学支付给**2万元应在赔偿金总额中予以扣减；6.本案的案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：2014年10月初，**受其老乡案外人杨某某推荐到海威公司承包的青岛和谐广场工作，主要工作是木工，2014年11月17日，**受伤。**工作期间的工资按天计算，**主张其工资为190元/天，现金发放；海威公司主张**工资为135元/天，双方均未就此提交证据材料。海威公司没有为**缴纳社会保险。2015年12月17日，济南市人力资源与社会保障局认定**所受伤害为工伤，工伤认定书编号为G2015120001号，用人单位系海威公司，2017年10月23日，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍程度捌级，无生活自理障碍。

2014年11月17日至2014年12月19日，**在青岛市第八人民医院住院32天，陪床两人；2017年6月12日至2017年6月17日，**在青岛市第八人民医院住院5天，陪床一人。2017年6月12日至2017年6月17日期间，**在青岛市第八人民医院就医，其提交的山东省医疗门诊收费票据显示**的医保类型是普通，金额为8135.7元；**提交的江苏省医疗门诊收费票据显示其医保类型是自费，金额为16元；**提交的安徽省医疗门诊收费票据显示，**的医保类型是新农合，金额合计为834元。**受伤后，海威公司没有支付**停工留薪期工资。另，海威公司没有为**缴纳社会保险，但是**提交的安徽省医疗门诊收费票据中显示，**的医保类型是新农合。2017年6月12日至2017年6月17日期间的护理费有青岛市第八人民医院出具的住院病人费用汇总但为依据，护理费共计210元，其中Ⅰ级护理1天，每天护理费90元，Ⅱ级护理4天，每天护理费30元。

另查明，2014年青岛市社平工资为每月4037.75元，2015年为每月4476元。

2017年11月29日，**向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定海威公司给付**：1.2014年11月17日至2017年10月23日工伤期间工资153545.7元；2.2014年11月17日至2014年12月19日、2017年6月12日至2017年6月17日期间护理费8768.52元；3.2014年11月17日至2014年12月19日、2017年6月12日至2017年6月17日期间伙食补助费2240元；4.一次性伤残补助金47311元；一次性伤残就业补助金68816元；5.一次性工伤医疗补助金43010元；6.医疗费8985.7元；7.交通费1520元，该委作出济历下劳人仲案【2017】942号仲裁裁决书，裁决：一、海威公司支付**停工留薪期间工资58584元；二、海威公司支付**护理费8768.52元；三、海威公司支付**住院期间伙食补助费740元；四、海威公司支付**医疗费8985.7元、一次性伤残补助金47311元、一次性工伤医疗补助金38730元、一次性伤残就业补助金61968元；五、海威公司支付**交通费1520元；六、驳回**其他仲裁请求。海威公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼。**没有向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，海威公司和**均未就济历下劳人仲案【2017】942号仲裁裁决书中关于**住院期间伙食补助费740元、一次性伤残补助金47311元、一次性工伤医疗补助金38730元、一次性伤残就业补助金61968元的裁决内容提起诉讼，应视为双方对裁决结果的认可，故一审法院对于上述裁决内容予以认定。

关于停工留薪期间工资，**被认定为工伤，故海威公司和**之间存在劳动关系，海威公司未为其缴纳社保，也无法证明其曾经试图给**缴纳社保，海威公司应当承担**的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇，停工留薪期一般不超过12个月。根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查，本案中**受伤距仲裁期限已经超出两年，另鉴于双方均未提交证据证明**每月工资数额，一审法院酌定采用2014年11月至2015年10月期间青岛市的社平工资作为**停工留薪期间工资的计算依据，故海威公司应当支付**停工留薪期间工资4037.75×2+4476×10=52835.5元。

关于护理费，**提交的证据证明其在2014年11月17日至2014年12月19日、2017年6月12日至2017年6月17日期间因在青岛市第八人民医院就医，且有陪床证明，海威公司对于两份陪床证明的真实性均无异议，故海威公司应当支付**住院期间的护理费。2017年6月12日至2017年6月17日期间的护理费210元；2014年11月17日至2014年12月19日期间的护理费没有相应费用汇总，一审法院酌情依据2017年6月12日至2017年6月17日期间的护理费标准予以认定，即90×32×2=5760元，海威公司应支付**住院期间护理费共计5760+210=5970元。

关于医疗费，**提交的山东省医疗门诊收费票据显示其医保类型是普通，提交的安徽省医疗门诊收费票据显示其医保类型是新农合，提交的江苏省医疗门诊收费票据显示其医保类型是自费。但是**在庭审过程中称其没有社会保险，也无新农合报销，其提交的证据材料与其庭审中的陈述不相符。但是，对于**自费支出的医疗费，海威公司无法证明**可以进行报销，故对于**支付的自费医疗费部分，海威公司应当支付；对于**通过新农合医保支付的医疗费部分，一审法院认为**有义务提供其报销明细，鉴于其未提交，海威公司不予支付。综上，海威公司应当支付**自费支付的部分医疗费8151.7元。

对于交通费，**提交的交通费票据包括从睢宁至青岛、济南往返徐州、青岛北至济南、青岛至徐州、无锡东至青岛等，**本人系安徽宿州人，其未提交证据证明其住所地是济南，一审法院认为起交通费的起止地点和时间无法证明系因**受伤就医而发生，因海威公司认可其中317.5元的交通费系往返医院的交通费用，海威公司应当支付**交通费317.5元。

对于海威公司要求在赔偿金总额中扣减案外人杨昌学支付给**的2万元这一诉讼请求，**签署的收条显示案外人杨昌学支付给**的系工伤生活费，海威公司未证明该工伤生活费与其公司有关，对其该项请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第六条、第二十五条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**一次性伤残补助金47311元、一次性工伤医疗补助金38730元、一次性伤残就业补助金61968元；二、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**住院期间伙食补助费740元；三、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**停工留薪期间工资52835.5元；四、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**护理费5970元；五、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**住院期间伙食补助费740元；六、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**医疗费8151.7元；七、原告山东海威装饰工程有限公司支付被告**交通费317.5元；八、驳回原告山东海威装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告山东海威装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**被认定为工伤，海威公司应当承担工伤保险责任。关于**主张的各项工伤保险待遇：一审法院根据停工留薪期的规定结合**本人的伤情及治疗情况，酌情认定停工留薪期为12个月，并无不当，本院予以确认。**提交了住院期间需要陪床护理的证据，一审法院判决海威公司向**支付护理费，并无不当。根据**提交的医疗费单据，**自费部分，海威公司应予支付。**提交了为接受治疗所花费的交通费单据，该项费用系治疗伤情的实际支出，一审法院判决海威公司承担，并无不当。海威公司一审中未对仲裁裁决的伙食补助费部分提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，海威公司二审中对该部分费用提出异议，本院不予支持。海威公司要求将案外人支付的2万元在应付款项中扣除，但未有证据证明该笔款项与本案的关联性，对海威公司该主张，本院不予支持。一审判决第二项与第五项重复，本院予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2112号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项及案件受理费负担部分；

二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2112号民事判决第五项。

二审案件受理费10元，由上诉人山东海威装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵平洋

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一九年五月二十七日

书记员　　盖玉滢