某某、芜湖市东联建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖02民终196号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1956年4月20日出生，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：***，安徽瀛国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽瀛国伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：芜湖市东联建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽安江律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人芜湖市东联建设有限公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***和***、被上诉人东联公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判***向东联公司支付欠付的88964.6元款项或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由东联公司承担。事实和理由：一、***挂靠东联公司没有承建室外工程,使用了2135530.7元混凝土。《商品混凝土购销合同》项下的2310899.1元混凝土包含了室外部分，但一审判决忽视了款项存在差额的事实,直接按照东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司另案判决中的数额情况,认定***承担全部价款,与事实不符，***认为应当按照《企业内部项目承包协议书》的约定对东联公司承担支付剩余88964.6元款项的责任。二、新联公司的买卖合同相对人为东联公司,与***无关,不应约束***。***与东联公司间权利义务关系及纠纷处理,应依照二者间的协议,而不应突破合同相对性判令***负担东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司间的合同义务。从合同签订看，合同签订时是双方加盖了公章,***系以法人委托人的身份签字;从合同履行看，安徽新联商品混凝土有限公司与东联公司对账,***未曾参与。在***明确表示绕过自己的对账自己将不予认可时,东联公司仍与安徽新联商品混凝土有限公司对账并签订其他协议。从纠纷处理看，安徽新联商品混凝土有限公司仅以东联公司为被告起诉,表明安徽新联商品混凝土有限公司不认可***的合同主体地位。东联公司在案件审理过程中也没有追加***为被告,即表示东联亦确认原案系安徽新联商品混凝土有限公司与东联公司间的纠纷,与***无关。从法院查明看，原案判决法院查明的事实中,***仅系法人委托人的身份,而非合同主体。***不是买卖合同主体。东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司间买卖合同的付款条件、违约责任、律师费负担,就不可以约束***。 东联公司辩称，***认为混凝土货款存在17万元余元的差额，没有事实法律依据，案涉工程系***挂靠东联公司承建，东联公司自始至终没有参与任何管理，***是实际施工人，东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司签订《还款协议》，***是知晓的，是其与安徽新联商品混凝土有限公司及芜湖通全科技有限公司对账后确认后要求东联公司加盖公章的，东联公司并不知道混凝土货款的欠付情况。另一方面来看，在安徽新联商品混凝土有限公司起诉东联公司要求东联公司支付混凝土货款时，东联公司第一时间也通知了***，要求他应诉。一审对于律师费、执行费、诉讼费的认定也是事实清楚的，应予维持。 东联公司向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿东联公司因（2019）皖0207民初4687号民事判决而承担的货款及违约金共计644363.74元，及自2019年7月1日起以390361元为基数，按照月利率2%计算至清偿之日的违约金；2.判令***赔偿东联公司因（2019）皖0207民初4687号民事判决书书而承担的律师费35100元、诉讼费15001元、执行费5755元；3.判令***承担本案的诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2014年11月28日，东联公司与***签订《企业内部项目承包协议书》一份，约定东联公司将芜湖通全孵化器工程授权***承包施工，单独核算，全面履行东联公司与业主单位签订的工程施工合同，满足业主单位需要。工程名称为芜湖通全孵化器，工程范围为基础、主体结构、建筑、水、电安装及相关工程，工程造价2007万元。东联公司收取工程造价1%的管理费。2015年5月25日，东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同》一份，约定由安徽新联商品混凝土有限公司向东联公司供应混凝土，双方均在合同落款处加盖了各自法人单位的公章，***在合同落款处“法人委托人”一栏签字确认。双方还约定付款方式为安徽新联商品混凝土有限公司垫资该工程至正负零结束及三层结构结束。以后按每月结算一次，东联公司在次月15日前支付安徽新联商品混凝土有限公司上月供砼款总量的50%(包括垫资砼款)，以此类推。余款待该工程竣工验收6个月内付清全部砼款。如未按期付款，需承担逾期未付部分日千分之二的违约金，并承担由于违约方违约给另一方造成的实际经济损失及因此而产生的律师费、诉讼费、担保费等为实现债权而产生的费用。 2017年5月15日，东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司签订《还款协议》一份，确认东联公司尚欠该公司混凝土款项1205361元，并约定2017年7月1日前付30万元，2017年8月1日前付25万元，2017年9月1日前付25万元，2017年10月1日前付25万元，2017年11月1日前付尾款155361元。该协议签订后，混凝土款所涉工程建设单位芜湖通全科技有限公司以其名义向安徽新联商品混凝土有限公司支付情况如下：2017年7月19日付款10万元，2017年8月9日付款10万元、2017年9月10日付款5万元、2017年9月28日付款5万元、2017年10月27日付款10万元、2017年11月28日付款10万元、2018年2月13日付款10万元、2018年3月2日付款2万元、2018年3月29日付款2万元，2018年4月27日、2018年8月31日、2018年9月21日各付款2万元、2018年11月23日付款5万元、2019年1月8日付款15000元、2019年3月5日付款5万元。 2019年7月10日，安徽新联商品混凝土有限公司向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，要求东联公司支付混凝土款项。该案审理过程中，东联公司辩称，“涉案工程的事实施工人为***，其本人也支付过相应的货款，因此，对于欠款数额请求法院从工程所涉全部付款总额以及具体的付款明细予以核查，确认东联公司应付款数额及付款事实”。同时该院要求当事人之间就往来账目进行核对，双方提交了相关证据予以证明。2019年12月11日该院作出（2019）皖0207民初4687号民事判决书，认定东联公司尚欠安徽新联商品混凝土有限公司货款390361元,判决东联公司向安徽新联商品混凝土有限公司支付货款390361元及违约金254002.74元，并以390361元为基数，按照月利率2%，自2019年7月1日至货款实际清偿之日止的违约金，同时判决东联公司支付安徽新联商品混凝土有限公司律师代理费35100元。东联公司不服向芜湖市中级人民法院提出上诉，2020年5月20日,芜湖市中级人民法院作出（2020）皖02民终1288号终审民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年9月23日，芜湖市鸠江区人民法院作出(2020)皖0291执1554号结案通知书，确认该院执行的申请人安徽新联商品混凝土有限公司与被执行人东联公司买卖合同纠纷执行一案，执行案件案号为（2020）皖0207执1554号，执行依据为芜湖市鸠江区人民法院作出的（2019）皖0207民初4687号民事判决书，该案执行标的额为808058元（含执行费5755元），现该案已全部执行完毕。执行过程中，东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司于2020年7月3日达成执行和解并签订《执行和解协议》一份，确认东联公司于2020年7月8日向安徽新联商品混凝土有限公司支付20万元，剩余款项东联公司于2020年8月31日前全部付清（按生效判决确定的内容履行），案件执行费5755元由东联公司承担。 一审另查明：芜湖通全孵化器大厦竣工验收日期为2017年10月13日。 一审法院认为，根据东联公司、***双方签订的《企业内部项目承包协议书》的约定可以认定，***利用东联公司资质承建芜湖通全孵化器工程，双方系挂靠关系。本案所涉的混凝土款项系用于案涉工程，东联公司作为被挂靠单位支付的案涉混凝土款项，可以向实际施工人依法进行追偿。关于追偿金额认定的问题。案涉未付混凝土款项经安徽省芜湖市鸠江区人民法院一审认定为390361元，且案件经二审维持业已生效，依法予以确认，***应依法予以支付，***辩称案涉金额不符合实际情况，但未提供充分证据推翻生效判决认定的事实，不予采信。 关于***是否应支付案涉生效判决确认的违约金及律师费的问题。芜湖市鸠江区人民法院作出的（2019）皖0207民初4687号民事判决书，亦判决东联公司承担相应的违约金及律师费等费用，经最终执行终结，合计808058元。案外人安徽新联商品混凝土有限公司在安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理的（2019）皖0207民初4687号买卖合同纠纷一案过程中，依据案涉《商品混凝土购销合同》约定向东联公司主张违约金的计算标准，该院最终认定以每月2%来计算。该《商品混凝土购销合同》系***以东联公司名义签订，且***也在该《商品混凝土购销合同》落款处法人委托人一栏签字，违约责任条款理应清楚，对***具有约束力。东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司确认的《还款计划》中有关违约责任条款，***未签字确认，且加重了违约方的违约责任，对***不具有约束力。因此，***向东联公司偿付的违约金计算方式应以《商品混凝土购销合同》的约定为计算依据。案涉《商品混凝土购销合同》约定的付款方式为安徽新联商品混凝土有限公司垫资该工程至正负零结束及三层结构结束。以后按每月结算一次，东联公司在次月15日前支付安徽新联商品混凝土有限公司上月供砼款总量的50%(包括垫资砼款)，以此类推。余款待该工程竣工验收6个月内付清全部砼款。经审理查明，案涉芜湖通全孵化器大厦竣工验收日期为2017年10月13日，故***应在2018年4月12日前付清全部混凝土款项。因此，***承担的违约责任应以实际欠款的金额为基数（截至2018年4月12日案涉未付砼款金额为565361元，此后，案外人芜湖通全科技有限公司分别于2018年4月27日、2018年8月31日、2018年9月21日各付款2万元、2018年11月23日付款5万元、2019年1月8日付款15000元、2019年3月5日付款5万元），自2018年4月12日起至2020年8月31日止（即东联公司与案外人安徽新联商品混凝土有限公司在案件执行过程中确认的最后还款期限），每月按照2%的计算。 关于律师费的问题。案涉《商品混凝土购销合同》对律师费及实现债权的费用亦进行了约定，***应向东联公司支付其已承担的律师费35100元，诉讼费15001元，执行费5755元。 ***认为东联公司与芜湖通全科技有限公司串通损害其利益并未举证证明，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向东联公司支付代为承担的砼款390361元、违约金（违约金先以565361元为基数，自2018年4月12日起至2018年4月27日止；以545361元为基数，自2018年4月28日起至2018年8月31日止；以525361元为基数，自2018年9月1日起至2018年9月21日止；以505361元为基数，自2018年9月22日起至2018年11月23日止；以455361元为基数，自2018年11月24日起至2019年1月8日止；以440361元为基数，自2019年1月9日起至2019年3月5日止；以390361元为基数，自2019年3月6日起至2020年8月31日止，均以每月2%计算）律师费35100元、诉讼费15001元、执行费5755元；二、驳回东联公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费5122元，保全费4520元，合计9642元，由***负担9101元，东联公司承担541元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于***提交的安徽新芜工程咨询有限公司出具的《芜湖通全科技孵化器大厦工程施工合同纠纷造价司法鉴定报告》,该报告系***、东联公司、芜湖通全科技有限公司在另案工程款诉讼中经法院委托由具备专业资质的鉴定机构作出的，并经三方质证，该案虽后因三方达成调解而未将该鉴定报告作为认定案件事实的依据，但并不影响其证据效力，经审查，依据该鉴定报告载明内容能够实现其证明目的，本院对此予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，东联公司主张***赔偿其因另案生效判决确定的其应向安徽新联商品混凝土有限公司支付的混凝土货款及违约金等，虽有东联公司与***签订的《企业内部项目承包协议书》、另两案已生效的民事判决书和民事调解书以及双方当事人的陈述能够证实***系案涉芜湖通全孵化器大厦土建水电工程的实际施工人，其在施工过程中使用了安徽新联商品混凝土有限公司供应的商品混凝土，但针对***依据安徽新芜工程咨询有限公司出具的《芜湖通全科技孵化器大厦工程施工合同纠纷造价司法鉴定报告》而提出的混凝土货款差额的问题，东联公司没有给予相对合理的解释，也没有提交其与安徽新联商品混凝土有限公司关于混凝土货款量与价的具体结算予以驳斥，因东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司之间关于混凝土货款的结算明细并无相应证据证明，故该两方结算的混凝土量是否全部用于***承建的工程无法明确。且根据东联公司、***的陈述，案涉工程的附属工程部分非由***施工，而是由芜湖通全科技有限公司自行施工，因东联公司与安徽新联商品混凝土有限公司签订《还款协议》后实际系由芜湖通全科技有限公司在履行还款义务，双方所做的结算中是否包含了芜湖通全科技有限公司自行施工所使用的混凝土亦不能确定。综合上述，东联公司的该节主张依据不足，本院不予支持，但鉴于***认可其欠付东联公司88964.6元，对于***的该自认行为，本院予以确认。据此，***应支付东联公司代为承担的混凝土款88964.6元，如剩余款项中仍有***应承担部分，东联公司可待证据充分后另行主张。因双方对用于***施工部分的混凝土总货款以及已付款均有争议，东联公司现也无充分证据证明其主张，违约金分段计付缺乏依据，但对于***自认的88964.6元应单独计算违约金，一审法院对于违约金计算的起止点以及计算的标准认定系属合理，***应以88964.6元为基数，自2018年4月12日起至2020年8月31日止按照月利率2%向东联公司支付违约金，同时因至迟在东联公司代为清偿该笔货款后，***即应将该款项支付给东联公司，但***并未履行相应义务，故***亦应向东联公司支付自2020年9月1日起至其实际清偿之日止该笔款项所产生的利息，本院酌定利息计付标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。至于其余部分违约金，东联公司亦可待具备证据后一并主张。另，律师费、诉讼费、执行费的产生系因东联公司怠于履行付款义务所致，与***无关，东联公司要求***承担上述费用，缺乏依据，本院不予支持。综上，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初392号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内向芜湖市东联建设有限公司支付88964.6元及违约金和利息（违约金以88964.6元为基数，自2018年4月12日起至2020年8月31日止按照月利率2%计算；利息以88964.6元为基数自2020年9月1日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回芜湖市东联建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费合计9642元，由***负担2225元，芜湖市东联建设有限公司负担7417元；二审案件受理费10244元，由***负担2244元，芜湖市东联建设有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月二十三日 书记员*** 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。