邢台市耀顺市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院 民事判决书 （2018）冀05民终1861号 上诉人（原审被告）：邢台市耀顺市政工程有限公司。住所地邢台市南和县城府前街东段北侧（兴和路以东）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，南和县司法局法律服务中心法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年10月27日出生，汉族，住邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：***，河北领航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1984年8月31日出生，汉族，住邢台市隆尧县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1985年5月10日出生，汉族，住邯郸市魏县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河北昭庆律师事务所律师。 上诉人邢台市耀顺市政工程有限公司（以下简称耀顺公司）、***因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人耀顺公司、***上诉请求：1、在原审判决第一条的基础上减少工程款152,598元和违约金或者损失226,573元，即改判***向***、***支付工程款338,310.8元；2、撤销原审判决第二、四项；3、一审本诉和反诉诉讼费、保全费以及二审诉讼费由被上诉人***、***承担。事实和理由：1、被上诉人应当承担履行了全部施工的举证证明责任，根据现有证据，不能证明被上诉人履行了全部工程的施工。上诉人***提供的证据，足以证明***施工部分工程，应当按照比例扣除被上诉人的工程款152,598元。2、***与被上诉人的合同合法有效，被上诉人应当按照承诺支付严重逾期交工的违约金30%。***系公司内部承包，不属于转包。***与被上诉人的合同属于自然人之间的约定，不需要资质。被上诉人施工严重逾期，应当按照承诺支付严重逾期交工违约金。即使***和被上诉人的合同无效，因被上诉人的施工严重逾期，被上诉人应当参照承诺赔偿***的损失226,573元。3、一审判决上诉人耀顺公司承担连带责任，没有法律依据。上诉人耀顺公司没有和被上诉人签订任何合同，根据合同相对性，应当由***承担合同责任。 被上诉人***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告***、***向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款及其他损失共计800,000元。 反诉原告***向一审法院提出反诉请求：依法判令反诉被告***、***支付反诉原告***226,573元。 一审法院经审理认定事实如下：2016年8月16日，发包方隆尧县国土资源局与承包方耀顺公司签订《工程建设承包合同》，约定由耀顺公司承包隆尧县大张庄乡等五个乡镇大张庄村等四十四个村高标准基本农田建设项目第一标段，合同工期70天，工程总价款1,135,663.2元，如工程质量经验收不合格，按工程价款5%罚款。未经发包方同意，耀顺公司不得将全部或部分工程转包给其他单位或个人。耀顺公司又将涉案项目工程转包给***。2016年10月24日，***与原告***、***签订《劳务分包施工合同》，将隆尧县大张庄乡等五个乡镇大张庄村等四十四个村高标准基本农田建设项目施工第一标段分包给原告，约定了工程量、合同价款755,244元，按照监理人指定时间开工工期40天，工程质量符合国土局验收合格标准，工程质保金37,762.2元。合同签订后，原告进行工程建设施工，2017年5月份原告施工竣工。2017年9月份涉案工程总体验收合格并投入使用。经耀顺公司申请，隆尧县国土资源局审查批复，准予该项目验收合格，工程审定金额1,135,852.34元，耀顺公司累计支取工程款1,079,059.72元。耀顺公司分别于2017年7月10日、21日向***支付工程款770,508元。***未向原告支付过工程款。 原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告耀顺公司将其承包的隆尧县大张庄乡等五个乡镇大张庄村等四十四个村高标准基本农田建设项目第一标段转包给***，***又将涉案工程分包给原告***、***，***与原告同属自然人，无承建资质，依据《建设工程司法解释》第一条规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定合同无效”。本案焦点在：一、合同无效后，原告是否有权要求工程款。依据《建设工程司法解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经完工，并经验收合格投入使用，发包方隆尧县国土资源局已将95%的工程款足额履行。耀顺公司、***陆续支取。原告作为涉案工程的实际施工人，耀顺公司作为转包人，***作为违法分包人，依据《建设工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故原告享有向二被告主张工程款的权利。被告***辩称，涉案工程的早期施工人是***，由于原告阻挠，工程分包给原告，***的实际施工量合款140,000元及向***承担的违约金160,000元，应由原告承担，并从工程款中扣除。***对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，由当庭证据，无法证实***主张，应由其承担不利的法律后果。关于工程款，原告称实际完成工程量合款110余万元，仅主张800,000元。原告就其主张未向法院提供证据，工程量的确定仍以《劳务分包施工合同》为准，认定原告工程款755,244元。涉案工程验收时间为2017年9月，质保期满日应为2018年9月底。质保期未满之前，质保金37,762.2元应予扣减。故被告应向原告支付工程款755,244元-37,762.2元＝717,481.8元。对原告主张工程款超出部分，不予支持。二、反诉原告***违约责任主张应否支持。《劳务分包施工合同》依法无效，合同的无效自始没有法律约束力,包括合同违约责任条款在内,对双方当事人均不产生法律约束力。反诉原告是否有权基于己方损失的弥补向对方主张损害赔偿责任，经庭审查明，涉案工程已经竣工验收投入使用，95%的工程价款审定核算足额进行了发放，反诉原告并未因反诉被告的施工行为而利益受损，对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）***、***717,481.8元。二、被告邢台市耀顺市政工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）***、***的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,900元，保全费4,520元，由被告（反诉原告）***、被告邢台市耀顺市政工程有限公司共同负担。反诉案件受理费2,349元，由反诉原告***负担。 本院二审查明，上诉人耀顺公司已向***转款924,430元。耀顺公司主张其在扣除1%的管理费和应交税金后，已将发包方隆尧县国土资源局支付的工程款全部支付给***。 本院认为，本案中，与隆尧县国土资源局签订隆尧县大张庄乡等五个乡镇大张庄村等四十四个村高标准基本农田建设项目《工程建设承包合同》的承包方邢台市耀顺市政工程有限公司的委托代理人为***，且《工程建设承包合同》中约定耀顺公司一方驻施工现场全权代表亦为***。耀顺公司在二审中主张涉案工程的所有事项均由***负责，其只是按工程款的1%收取管理费，***亦不是耀顺公司员工。而***在本案中并未提交耀顺公司认可的其与耀顺公司之间存在“内部承包”关系的证据依据，故***在本案中应系借用耀顺公司资质承包涉案工程。一审将耀顺公司与***之间认定为转包关系欠妥，应予纠正。***上诉主张涉案部分工程由***实际施工，故向二被上诉人支付的工程款应扣除***已向***支付的部分款项。***与二被上诉人签订的《劳务分包施工合同》中对工程施工范围及工程量的约定内容和项目监理单位对涉案已完成工程量统计单中记载的项目设计工程量数据一致，结合涉案工程已经完工且交付使用的实际情况足以证明二被上诉人已履行完毕合同约定的施工义务。况且从***的抗辩意见及反诉主张内容看，其对涉案工程系二被上诉人施工并未提出异议，只是对被上诉人主张施工的部分工程量不予认可。因此，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，***对其该项抗辩主张应当承担举证责任。从本案各方当事人提交的在卷证据看，***主张***“施工”的部分既未从其与二被上诉人签订的《劳务分包施工合同》约定的工程量中予以扣除，***亦未提交其与***、被上诉人三方对***主张的所谓“***施工部分工程量”的签证等书面文件。仅依据***举证的被上诉人不予认可的***与***双方之间的施工合同、工程量结算单、转账凭证等证据不足以证明上诉人***所主张的该项事实存在。因此，***对其该项主张应当承担举证不能的法律后果。关于***上诉要求被上诉人按照承诺以工程款的30%支付逾期交工违约金的问题。现本案各方当事人对涉案工程存在逾期交工的事实无异议，但对逾期交工的原因双方均未举证证明。虽然依据本案现有证据显示，***曾向耀顺公司出具承诺，“保证按时完工，保质保量顺利验收，保证不会拖欠工资及工程款，本人愿意以30%的工程款231,152元作为违约金，赔偿公司损失”，但涉案工程完工交付使用后，作为发包方的隆尧县国土资源局已经依据合同约定向耀顺公司支付了工程审定金额95%的工程款。而耀顺公司在扣除相应税金和管理费后亦向***支付了全部剩余工程款。可见，涉案工程发包方隆尧县国土资源局并未因逾期交工要求耀顺公司承担相应违约金，耀顺公司亦未依据***出具的单方承诺，在涉案工程存在逾期交工的情况下，要求***以工程款的30%支付违约金。基于上述事实及本案存在的借用资质、非法转包等导致合同无效的法定事由，在逾期交工原因不明且***并未因此减收工程款的情况下，***在本案中要求二被上诉人支付其30%逾期交工违约金或损失的主张显属利用违法行为获取额外利益，本院不予支持。关于上诉人耀顺公司对涉案欠付工程款应否承担连带清偿责任的问题。耀顺公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，允许***使用本企业的资质证书、营业执照承揽工程，扰乱建筑市场秩序，属违反管理法规的行为。耀顺公司允许实际施工人以出借资质的企业的名义在建设工程地址实际施工，必然会使与施工项目相关联的市场主体有理由相信系拥有资质的企业在施工，从而基于挂名企业的规模、社会信誉而产生交易上的信赖。民事主体明知或允许他人以自己的名义从事民事活动而不制止、不管控，依法应当承担民事责任。所以，即使耀顺公司仅是非法出借资质，也应当承担对借用人的守法、诚实守信的监督管理义务。耀顺公司采用由资质借用方出具“承诺”“保证按时完工，保质保量顺利验收，保证不会拖欠工资及工程款”的方式无法免除其监督管理责任。耀顺公司作为出借公司资质的出借方，对涉案工程负有监督管理的职责包括对涉案工程的施工进度、施工质量、工人工资发放、专项分包工程款给付、转包工程款给付等方面进行全面、全程的监管。不履行监管责任或履行监管职责不到位，导致借用方向第三方出现“违约”、违法、失信等情况的，应当承担过错补充赔偿责任。耀顺公司在本案中称已将相应工程款按约定支付给***，要求据此免除或在收取管理费范围内承担责任的主张，均不应支持。原审法院未考虑耀顺公司已实际支付***工程款及本案实际存在的非法出借资质、非法转包的事实，亦未考虑行为实施人与管理人责任位次的区分而裁判耀顺公司对本案欠付工程款承担连带清偿责任欠妥，应予纠正。二审合议庭应当围绕上诉状对案件本身进行实体和程序审理。耀顺公司二审庭审后递交的关于一审法院工作人员在审理案件中存有“弄虚作假”等的反映材料，属于审判纪律监督管理部门受理、调查的职责范围。耀顺公司要求二审合议庭直接行使对原审参与人员的违法违纪“调查”权明显不当，当事人可依法定渠道另行反映。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初71号民事判决的第一、三、四项； 二、变更河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初71号民事判决的第二项为：上诉人邢台市耀顺市政工程有限公司对上诉人***支付被上诉人***、***的款项承担补充清偿责任。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费经核实应收取6,988元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月十二日 书记员***