兰州辅仁医院、湖某某建筑工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终3913号 上诉人（原审被告）：兰州辅仁医院，住所地甘肃省兰州市兰州新区通天河街999号。 法定代表人：***，该医院院长。 委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃合睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:湖***建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路花板桥下王巷12号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南泓锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月1日出生，汉族，住安宁区。 上诉人兰州辅仁医院因与被上诉人湖***建筑工程有限公司（以下****公司）、***装饰装修合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰州辅仁医院上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审;2.本案一、二审案件受理费、案件申请费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条:“送达诉讼文书应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在，交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”人民法院在开庭前应当依法向上诉人送达诉讼文书及开庭传票，但上诉人在开庭前并未收到任何起诉状、开庭传票等文书，直至收到法院判决才知道被上诉人翊鑫公司已向人民法院提起诉讼，且原审法院已缺席审理。以上行为严重侵害了上诉人的辩论权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，原判决违法缺席审理，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判发回重审。2.原审判决认定事实不清、证据不足。首先，***并未担任辅仁医院总经理，***指示翊鑫公司支付工程保证金行为也并非职务行为。因为上诉人与被上诉人翊鑫公司之间签订的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》并未约定保证金。因此，***指示翊鑫公司支付工程保证金的行为并非职务行为而是其个人行为。且被上诉人翊鑫公司在明知合同没有约定保证金且该账户并非上诉人账户的情况下，将工程保证金汇入***个人账户，其行为本身不合情理。被上诉人翊鑫公司称向被上诉人缴纳950000**证金，但上诉人仅收到450000元，另外400000元实质上系翊鑫公司给***个人的“好处费”，上诉人并不知情。上诉人收到的450000**证金也已向被上诉人翊鑫公司退还了200000元。其次，2019年4月15日前翊鑫公司向上诉人主张退还保证金，当时上诉人***退还剩余的250000**证金。且已明确告知翊鑫公司已解除***职务。***承诺于2019年4月15日前付清950000元，如未按期还款，自愿承担100000元经济损失的行为均为其个人行为，与上诉人无关，且被上诉人翊鑫公司是明知且认可的。因此，上诉人仅欠被上诉人翊鑫公司250000元而非1051404元。综上，上诉人认为一审程序严重违法，认定基本事实不清，判决明显错误，请二审法院依法撤销原审判决,将本案发回重审。 翊鑫公司辩称，1.一审程序合法，原审法院经过电话联系，同时法院进行了上门送达，但对方不签收。同时，上诉人有多个案件在原审法院，经过了多次告知，但上诉人不予签收，所以原审法院经过了合法的送达后才进行开庭，不存在违法和侵害上诉人权利的问题；2.原审认定的事实，特别是***是上诉人总经理及其行为是职务行为的事实是非常准确的，我方与上诉人之间签订的合同是盖有兰州辅仁医院公章的，也就是说上诉人对这个工程是知情的，一审期间我方提交了一份会议纪要，是2019年1月10日我方赶到上诉人医院要求开工，三方作出的会议纪要，该会议纪要表述***是业主单位总经理，并对***的身份有明确的**签名。另外，我方支付款项是在2018年12月2日晚上在兰州辅仁医院，因支付款项问题，支付了两笔，所以不存在私人汇款问题。12月4日我方依据上诉人法人及***指示付进了指定账号，12月2日到12月4日上诉人法人及***和我方是同时在场的。找***签字是因为当时上诉人没有人出面，也是为了保障我方权益。综上，款项支付是经过上诉人法人的认可和指示；3.上诉人退还20万**证金我方认可，上诉人上诉状中所称解除***职务，说明***是有总经理职务，解除时间是在签订合同和付款之后告知的，付款是获得上诉人认可的；4.本案事实清楚，***行为是职务行为，不存在发回重审的条件，请求二审法院查清事实，依法改判。 ***辩称，兰州辅仁医院欠款25万元，我个人欠款50万元。10万元补偿金是经过与***沟通的，我认为我应当承担55万元，我个人借款50万元，兰州辅仁医院收取45万元。50万元我是认可的，但10万元赔偿损失应当是我与兰州辅仁医院共同按比例分摊。 翊鑫公司向一审法院起诉请求:1.判令解除翊鑫公司与兰州辅仁医院签订的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》；2.判令兰州辅仁医院、***返还保证金950000元、经济损失100000元、利息损失73594.60元（以950000元为基数，按照银行同期贷款利率标准从2019年4月15日起至实际清偿之日止，暂计算为73594.60元）和差旅费39257.04元、误工费10000元，合计1172851.64元；3.判令兰州辅仁医院、***承担本案诉讼费、保全费、保函费等费用。 一审法院认定事实：2018年12月2日，翊鑫公司为与兰州辅仁医院达成装饰装修合同，按照兰州辅仁医院总经理***指示，***公司现场负责人***账户将950000元工程保证金汇入指定账户，其中兰州辅仁医院账户汇入250000元，***账户汇入700000元（2018年12月2日汇入250000元、2018年12月4日汇入450000元）。2018年12月4日，翊鑫公司与兰州辅仁医院签订《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》，约定兰州辅仁医院将该装饰装修工程承包给翊鑫公司，翊鑫公司以双方确认后的效果图、施工图所包含的内容施工，工期自2019年3月15日至2019年10月1日。合同签订后，兰州辅仁医院未及时将装修图纸交付给翊鑫公司。2019年1月10日，双方与设计单位开会解决施工图纸问题，设计方保证于1月25日拿出完整的设计图纸，兰州辅仁医院保证3月份保障翊鑫公司正常施工，会议签到册由***代表兰州辅仁医院签字**，翊鑫公司由**、***等人签字。后设计图纸始终未能出具，案涉工程无法施工。2019年4月3日，******公司承诺于2019年4月15日前付清950000元，如未按期付款，自愿承担100000元经济损失。2019年5月20日，***再次出具***一份，承诺（保证金）医院入账450000元，已支付200000元，借支***的500000元，承诺于2019年5月31日前支付清楚借款事项，医院支付250000元，如到期医院未支付，***有义务协助退还，2019年4月5日签订的欠款协议上的100000元有效。 另查明，翊鑫公司申请诉讼保全，支出案件申请费5000元及保函费1404元。 一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案中，翊鑫公司与兰州辅仁医院达成的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同成立并有效。后合同实际不能履行，***作为兰州辅仁医院总经理出具的欠条及***均是双方就合同解除后对保证金如何处理的承诺，该承诺真实有效，故翊鑫公司诉请解除与兰州辅仁医院签订的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》，有事实和法律依据，解除时间为2019年4月3日。因***系职务行为，故***不承担付款责任。兰州辅仁医院未退还保证金，兰州辅仁医院应按照其总经理***的承诺退还保证金并支付100000元违约金。至***公司诉请的利息损失、差旅费、误工费，因一审法院已支持其主张的经济损失100000元，已足以弥补其损失，故对该项诉请一审法院不予支持。因兰州辅仁医院未按照承诺退还保证金，致使翊鑫公司起诉并支付了案件申请***函费，故案件申请***函费应由兰州辅仁医院承担。 综上所述，翊鑫公司的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、兰州辅仁医院与湖***建筑工程有限公司于2018年12月4日签订的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》于2019年4月3日起解除；二、兰州辅仁医院于本判决生效之日起十五日内退还湖***建筑工程有限公司工程保证金950000元并承担违约金100000元及保函费1404元，合计1051404元；三、驳回湖***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费7678元，案件申请费5000元，合计12678元，湖***建筑工程有限公司负担795元，兰州辅仁医院负担11883元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了内资企业基本信息一份，证明上诉人法定代表人是***，不是***，***不能代表兰州辅仁医院。翊鑫公司质证认为，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，***虽然不是公司法人、董事或监事，但其是公司总经理，被上诉人是在医院总经理办公室进行转账的，***的行为是职务行为。***质证认为，对真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。被上诉人翊鑫公司提交的证据为三张照片，证***公司与兰州辅仁医院签订合同及转账都是通过兰州辅仁医院院长的认可，***是上诉人指派认可的。上诉人质证认为，照片属实，但不能说明兰州辅仁医院让***收取保证金，照片仅能说明大家在一起吃了一顿饭。***质证认为照片属实。本院审查认为，上诉人兰州辅仁医院提交的内资企业基本信息、翊鑫公司提交的照片的真实性予以确认，但对双方的证明目的需结合本案各自提供的其他证据来综合认定。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是：1.一审法院送达程序是否违法;2.翊鑫公司主张的工程保证金95万元、违约金10万元及保函费1404元应由谁承担支付义务。 关于一审法院送达程序问题。经查，一审法院于2021年8月19日向兰州辅仁医院法定代表人***号码为139××××****的移动通信系统发送了开庭传票、举证通知书、应诉通知书、权利义务告知书等诉讼文书，***于2021年8月23日10时53分收到并查看。因此，一审法院送达程序合法，兰州辅仁医院经一审法院合法传唤，自行收知查看电子传票后无正当理由拒不到庭，视为放弃了法律赋予其质证、辩论等的诉讼权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。 关***公司主张的款项应由谁承担支付义务的问题。翊鑫公司与兰州辅仁医院签订合同过程中口头约定了保证金，系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同成立并有效，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，翊鑫公司有权要求兰州辅仁医院返还保证金。本案中，翊鑫公司共支付95万元，其中20万元支付至兰州辅仁医院账户，25万元通过***转给兰州辅仁医院，该45万元兰州辅仁医院予以认可，应由兰州辅仁医院承担退还义务。转入***账户的剩余50万元，翊鑫公司主张因为***是兰州辅仁医院的全权代表，其收款行为是职务行为，该50万元也应由兰州辅仁医院负责退还。兰州辅仁医院认为该款项系***的个人行为，与兰州辅仁医院无关，不应由其承担退还义务。***辩称该50万元属于个人借款。本院经审查认为，2019年1月10日，兰州辅仁医院、翊鑫公司及设计单位关于兰州辅仁医院装修项目存在的问题在兰州辅仁医院会议室进行了开会沟通，形成由兰州辅仁医院签字**的《会议纪要》，该《会议纪要》载明***系业主单位兰州辅仁医院的总经理，且在翊鑫公司与兰州辅仁医院签订合同过程中，是由***代表兰州辅仁医院负责接洽、协商合同事宜。***认可保证金是翊鑫公司与兰州辅仁医院之间口头协商的，故翊鑫公司有理由相信***是代表兰州辅仁医院收取的保证金，其行为系职务行为，故对于兰州辅仁医院上诉认为***收取50万**证金系个人行为，其不承担退款义务的上诉理由本院不予支持。翊鑫公司向***个人账户和兰州辅仁医院账户转款的行为是基于合同双方的约定，是履行支付保证金的合同义务，而并非向个人借款的意思表示，双方并没有达成借款的合意，故对于***辩称50万元系个人借款的抗辩理由，本院亦不予认可。2019年4月3日，******公司出具《欠条》一份，载明：“今欠湖***建筑工程有限公司装修保证金95万元，本人承诺于2019年4月15日前全部付清，如未按期付款，自愿承担10万元经济损失。”因兰州辅仁医院于2019年4月15日之前未付清保证金，故应按照其总经理***的承诺***公司支付10万元的经济损失。因此，一审判决兰州辅仁医院***公司退还保证金95万元并承担违约金10万元及保函费1404元正确，本院予以维持。现兰州辅仁医院已***公司退还了保证金20万元，故兰州辅仁医院还需***公司退还保证金75万元、承担违约金10万元、保函费1404元。 2019年5月20日******公司出具《***》一份，载明：“关于湖***建筑工程有限公司与兰州辅仁医院签订的装修事宜，医院入账45万元，已支付20万元，借支***的50万元，本人承诺于2019年5月31日前支付清楚借款事项，医院支付25万元，如到期医院未支付，本人有义务协助退还。（2019年4月3日签订的欠款协议上的10万元有效。）”二审庭审中，***表示愿意偿还50万元，结合其出具的《欠条》及《***》，***偿还50万元的意思表示系愿意加入兰州辅仁医院债务的行为，故可由兰州辅仁医院与***共同***公司退还保证金50万元、承担违约金10万元、保函费1404元。 综上，兰州辅仁医院的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实属实，但判处不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持兰州新区人民法院（2021）甘0191民初2385号民事判决第一项：兰州辅仁医院与湖***建筑工程有限公司于2018年12月4日签订的《兰州辅仁医院装饰装修施工项目合同》于2019年4月3日起解除；一审判决诉讼费用承担部分。 二、撤销兰州新区人民法院（2021）甘0191民初2385号民事判决第二项：兰州辅仁医院于本判决生效之日起十五日内退还湖***建筑工程有限公司工程保证金950000元并承担违约金100000元及保函费1404元，合计1051404元；第三项：驳回湖***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 三、兰州辅仁医院于本判决生效后十日内退还湖***建筑工程有限公司保证金750000元并承担违约金100000元及保函费1404元，合计851404元；***对上述款项中的保证金500000元、违约金100000元及保函费1404元，与兰州辅仁医院承担共同还款责任。 四、驳回湖***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费15356元，由上诉人兰州辅仁医院和***共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杨亚娟 二〇二二年十二月十二日 法官?助理** 书记员　　徐　倩