某某工程建设有限公司、济南某某地坪工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终8561号 上诉人（原审原告）：****工程建设有限公司，住所地济南市历下区解放东路56号金泉大厦B座603室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南**地坪工程有限公司，住所地济南市天桥区水屯路29号3号楼1**101号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东青博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方蕾，山东青博律师事务所律师。 上诉人****工程建设有限公司（下称**公司）因与被上诉人济南**地坪工程有限公司（下称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2022）鲁0786民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，程序违法，高密市人民法院对被上诉人在昌邑市人民医院的100万到期债权查封冻结系对被上诉人应收款项的确认，而且高密法院的查封裁定及被上诉人的执行异议判决均已生效。（1）一审法院认定事实有误。被上诉人与案外人***民间借贷纠纷一案，经高密市人民法院判决、执行，认定被上诉人在昌邑市人民医院的100万款项系被上诉人的应收账款，并冻结了涉案款项。在上述款项执行过程中，被上诉人向高密市人民法院提起了执行异议及执行异议之诉，但经高密市人民法院裁定、判决，驳回了被上诉人的请求，上述判决业已发生效力。故被上诉人在昌邑市人民医院的100万工程款已经通过法院判决确认被被上诉人偿还了债务，也就表明被上诉人在上诉人处未结算的工程款被被上诉人以法院划扣的形式进行了支付。然案涉款项包含着被上诉人未向上诉人支付的、上诉人一审诉讼请求中申请的电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费、管理费以及地板清扫费、工程造价咨询费等。故上诉人根据实际施工过程中产生的工程费向被上诉人进行追偿符合法律规定，而且高密市人民法院的判决对本案有直接关联。（2）一审法院审判程序有误。上诉人在一审庭审过程中，向一审法院提交了调取证据申请书，申请调取被上诉人与***之间相关的（2021）鲁0785执异95号执行裁定卷宗材料、（2021）鲁0785民初6524号民事案件卷宗材料、（2018）鲁0785民初3813号民事案件卷宗材料、（2018）鲁0785财保263号民事裁定及保全材料。因上诉人并非上述案件的当事人，而上述案件又系高密市人民法院查封、执行被上诉人在昌邑市人民医院100万元工程款的重要依据，故上诉人申请一审法院依职权调取，但截至一审判决，一审法院也未向上诉人告知调取情况，故一审法院在本案件审理过程中审判程序有误。二、上诉人有证据能够证实被上诉人在施工过程中产生了电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费、管理费以及地板清扫费、工程造价咨询费等，而且上述费用已由上诉人全部垫付完毕，被上诉人应当向上诉人进行偿还。咨询造价费系由昌邑市人民医院委托潍坊信一工程项目管理有限公司对上诉人、被上诉人施工的工程进行审计，从而确定工程款。该费用由昌邑市人民医院进行前期垫付，在上诉人的工程结算中予以扣除，应当确定系由上诉人支付，而且潍坊信一工程项目管理有限公司对上诉人与被上诉人的审计费用进行了说明及分割，被上诉人应当对上诉人垫付的97,415.63元咨询造价费承担偿还责任。上诉人支付的地板清扫费也系因为被上诉人未完成地板清扫工作，上诉人为保证工程验收，委托潍坊佳辰保洁服务有限公司进行的PVC塑胶地板清扫，合同金额384,450元，上诉人委托***支付了全部款项，被上诉人应当在应付的316,200元清扫费中向上诉人进行偿还。因涉案款项已由高密市人民法院通过法院冻结的形式支付了被上诉人的债务，被上诉人的工程款项已经全部支付完毕，被上诉人支付管理费、配合费的条件已经成就，故上诉人根据合同约定要求被上诉人支付53,500元管理费并无不妥。被上诉人在施工过程中欠付了农民工工资，导致工人向昌邑市人民政府信访，为化解矛盾，上诉人向被上诉人工人垫付了23,000元人工费，也有施工工人的电话等联系方式，故上述款项应当由被上诉人偿还。被上诉人在施工过程中使用了电梯运输以及水电，并且在施工过程中污染了墙面，根据上诉人与总包单位潍坊昌大建设集团有限公司协商，最终确认了支付金额，也由潍坊昌大建设集团有限公司在工程结算款中进行了扣除，故被上诉人应当对此承担付款责任。综上所述，一审法院认定事实有误，审理程序有误，致使上诉人90余万元工程款难以追偿。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判符合法定程序，判决结果正确，请求法院依法予以维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令**公司立即支付316200元地板清扫费；2.请求判令**公司立即支付25万元电梯运输费、133171.6元水电费；3.请求判令**公司立即支付97415.63元工程造价咨询服务费；4.请求判令**公司立即返还为其垫付的23000元施工费；5.请求判令**公司立即向支付6万元污染、维修费；6.请求判令**公司立即支付53500元管理费；7.请求判令**公司在昌邑市人民医院剩余工程款项内优先偿还所欠**公司上述工程款。 一审法院认定事实：2016年，**公司（甲方、发包人）、**公司（乙方、承包人）、昌邑市人民医院（丙方、建设单位）签订《昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼PVC塑胶地板采购项目施工合同》，合同约定工程价款为。4,559,400元，采用固定综合单价计价，合同价款根据甲方实际需要。数量据实调整。材料进场后付当批材料款的60%，全部工程验收合格后付至合同总额的95%，余5%作为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清（无息）。工程量清单中应标价的细目的单价应为综合单价，综合单价均已包括了为施工和完成该项目工程所需的人工费、材料费、机械使用费、运输费、安装费、管理费、保险费、工程检验试验费、采购保管费、构件及材料的测试费、鉴定费、利润、规费、增值税、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用，并包含各项费用和价格的涨价因素等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险。合同还约定了其他内容。2016年9月11日，**公司（甲方）与**公司（乙方）订立补充协议书，约定院方支付的工程款甲方拒不挪用，院方支付的工程款扣除5%的配合费后全部支付给乙方。补充协议还约定了其他内容。2021年1月7日，经昌邑市人民医院委托，山东信一项目管理有限公司对昌邑市人民医院门诊病房综合楼工程装修部分结算造价进行了审计，针对昌邑市人民医院门诊病房综合楼塑胶地板工程即涉案工程，审定工程造价为4,539,339.6元，**公司、**公司均在工程造价咨询核定总表中**确认。 一审法院认为，1.关于涉案施工合同及补充协议的效力。违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，针对昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼施工项目，昌邑市人民医院为发包人，潍坊昌大建设集团有限公司为总承包人，总承包人潍坊昌大建设集团有限公司经发包人同意，将其承包的工程中的一部分即昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼装修装饰工程分包给**公司。**公司作为分包单位，其承包的工程中的一部分即PVC塑胶地板采购项目再分包给**公司，违反法律规定，故涉案《昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼PVC塑胶地板采购项目施工合同》及补充协议书应属无效。 2.关于**公司主张的电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费、管理费以及地板清扫费、工程造价咨询服务费。**公司提交协议书一份，主张**公司应支付**公司25万元电梯运输费、133171.6元水电费，**公司提交**公司与潍坊昌大建设集团有限公司、昌邑市人民医院于2021年5月6日签订的协议书以及发票一份，协议书内容为：由潍坊昌大建设集团有限公司施工总承包，**公司分包的昌邑市人民医院门诊病房综合楼装修装饰工程，装修装饰（含PVC塑胶地面）工程施工过程中现场施工电梯、物料提升机、施工电梯及物料提升机司机等均由总承包单位潍坊昌大建设集团提供，经协商：我**公司同意支付给潍坊昌大建设集团有限公司贰拾伍万元（小写：250000.00元）作为补偿潍坊昌大建设集团提供以上服务的部分费用。我单位同意此贰拾伍万元由昌邑市人民医院在给**公司拨付工程款时直接支付给潍坊昌大建设集团有限公司。三方按照规定办理相关付款手续。我**公司同意我所分包工程在本工程的施工用电电费按照产值分摊（施工期间水电费壹拾叁万叁仟壹佰柒拾壹元陆角小写：133171.60元），在拨付工程款时由昌邑市人民医院扣除。对于**公司提交的协议书和发票，**公司未提出相反证据，对该部分证据一审法院予以采信。通过证据可以看出，**公司所主张的电梯运输费、水电费系用于其分包的昌邑市人民医院门诊病房综合楼装修装饰工程，而并非仅仅由**公司分包给**公司的塑胶地板采购项目产生，**公司并未提交证据证明**公司实际应承担的电梯运输费、水电费数额，应承担举证不能的法律后果，对**公司的主张本院不予支持。**公司主张污染费、维修费，其提交工作联系单及现场照片，工作联系单中并无建设单位签字或**确认，且联系单中有“产生费用由你双方协商确定”手写字样，仅通过该证据及现场照片，不足以证明**公司所主张的垫付污染***修费的具体数额，对**公司的主张不予支持。**公司主张施工费23000元，其提交的收条和微信转账记录并不能证明该款项与涉案工程具有关联性，对证据不予采信，对其主张不予支持。**公司主张“管理费”53500元，因涉案合同无效，**公司是否需要支付管理费要根据**公司是否实际参与组织管理协调，并参照合同关于管理费的约定来处理。双方订立的补充协议书第3项约定“院方支付的工程款甲方拒不挪用，院方支付的工程款扣除5%的配合费后全部支付给乙方”，参照该约定，**公司主张的“管理费”即“配合费”53500元，系其在诉状中所主张的107万元工程款的5%计算而来，因**公司主张该部分工程款在昌邑市人民医院尚未支付，其主张**公司支付“配合费”的条件并未成就，对**公司的主张，不予支持。对于**公司主张的工程造价咨询服务费，**公司提交的中国建设银行网上银行电子回执显示，昌邑市人民医院于2021年3月10日向潍坊信一工程项目管理有限公司支付“工程款”700000元，2021年3月29日，潍坊信一工程项目管理有限公司向潍坊信一工程项目管理有限公司经济开发区分公司支付“审计费”700000元，当日潍坊信一工程项目管理有限公司经济开发区分公司为**公司开具增值税发票价税合计700000元。一审法院认为，审计报告书中载明的委托方为昌邑市人民医院，通过银行电子回执显示，**公司主张的咨询服务费是由发包***市人民医院支付，而增值税发票本身只是付款的记账凭证，**公司提交的上述证据并不足以证明其系700000元咨询服务费的付款方，故对其要求**公司向其支付咨询服务费的请求，不予支持。对于**公司主张的地板清扫费316200元，其提交***扫协议、交通银行汇款、发票，对于上述证据，**公司并未对其真实性提出异议，**公司提交的证据与其主张存在关联性，予以采信。2017年10月17日，**公司（甲方）与潍坊佳辰保洁服务有限公司（乙方）达成***扫协议，约定乙方需将铺设完成的昌邑市人民医院门诊病房综合楼PVC塑料地板、瓷砖地面清扫干净，清扫完成后地板、地面观感平整，无灰尘痕迹，达到甲方向人民医院项目交付标准，但不得损坏地板、地面。PVC塑胶地板工程价款为316200元、瓷砖地面68250元，共计施工价款384450元。2017年11月17日、2018年1月24日，案外人***分两次向案外人**账户转账250000元、130000元，共计380000元。2018年1月23日，潍坊佳辰保洁服务有限公司为**公司开具发票，价税共计380000元。一审法院认为，增值税发票本身只是付款的记账凭证，并不足以证明**公司付款事实，**公司提交的银行汇款记录无法证明付款人系**公司，且通过银行汇款记录来看，转账价款数额与***扫协议中约定的合同价款不一致，**公司应承担举证不能的法律后果，对于该部分费用，不予支持。 3.关于高密市人民法院相关案件与本案的关系。**公司提交（2018）鲁0785民初3813号民事判决书、（2018）鲁0785民初3713号-1民事裁定书及协助执行通知书，主张**公司在昌邑市人民医院的到期债权100万元已被法院冻结，高密市人民法院认定涉案100万元款项系**公司的应收款项，**公司已经提前将该款支付给了**公司。一审法院认为，该债权仅是被高密市人民法院采取财产保全措施，**公司作为违法分包合同的承包方，其是否有权利突破合同相对性向发包***市人民医院直接主张工程款、发包方应承担的责任范围大小等需要发包方、总承包方、分包方等多方协商确定或人民法院依法审理确定，高密市人民法院的财产保全行为并非是对**公司与昌邑市人民医院之间债权债务关系的确认，对**公司的主张，不予支持。 综上所述，**公司向**公司主张电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费、管理费以及地板清扫费、工程造价咨询服务费等费用，证据不足，不予支持，另**公司主张**公司在昌邑市人民医院剩余工程款项内优先偿还所欠**公司的工程款，无事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回**公司****工程建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13300元，减半收取计6650元，财产保全费5000元，由**公司****工程建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供证据一、山东信一项目管理有限公司情况说明一份，拟证明：2021年3月昌邑市人民医院委托山东信一项目管理有限公司对昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼室内装饰装修工程进行审计，审计费用为70万元整，该70万元审计费用由昌邑市人民医院转款，在工程结算时已在**公司工程款中进行了扣除，由**公司、**公司负担；证据二、潍坊佳辰市政工程有限公司收款说明、案外人***付款声明及转账记录一份。拟证明：为清扫昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼室内地板，**公司垫付地板清扫费384450元，其中**公司应当负担PVC地板清扫费316200元。被上诉人质证称，对证据一、证据二，真实性和证明事项均不认可。根据《昌邑市人民医院门诊病房综合楼PVC塑胶地板采购项目施工合同》第四条第（三）款，第（2）小项，关于鉴定费和审计费、清扫费用的约定，工程量清算单中应标价的细目的单价应为综合单价，以上各项费用均涵盖在综合单价中，由被上诉人承担，上诉人主张的审计费用和垃圾清运费没有事实根据，上诉人提供的证据无法证明是因涉案工程所产生的费用，与被上诉人无关。山东信一项目管理有限公司出具的审计报告，被上诉人不知情，且该情况说明不是专业的审计报告，无法作为审计费用70万元的依据。上诉人与佳辰市政工程有限公司付款声明及收款说明，形成时间是2022年7月1日，结合上诉人主张的清扫费用数额比较巨大，上诉人与佳辰市政工程有限公司没有签订任何的清扫书面合同，也没有任何履行清扫合同的证据，相关的转账记录无法证明真实用途，故对其主张的清扫费用被上诉人不予认可。 被上诉人提供2016年11月16日其与***、***、***，***分别签订的三份《施工合同》三份，拟证据根据《昌邑市人民医院门诊病房综合楼PVC塑胶地板采购项目施工合同》中约定，被上诉人已实际履行完清扫义务，被上诉人与其所雇佣的实际施工人员***、***、***，***，于2016年11月16日签订三份《施工合同》，被上诉人向实际施工人员支付的施工费用中包含了垃圾清理费且被上诉人要求实际施工人员工程竣工后将施工垃圾全部清理完毕。上诉人质证称，对合同的真实性有异议，三份施工合同中被上诉人**公司公章与《采购项目》中签订的施工合同公章不一致，且被上诉人与施工人员签订的施工合同公章没有编号，上诉人有理由怀疑该公章是假公章，同时施工合同中被上诉人与案外人签订的施工时间为2017年6月，该与被上诉人与上诉人签订的地板采购项目施工合同项目时间不一致，同时根据报价来看，被上诉人与第三人签订的瓷砖每平米为11元而与上诉人签订的施工合同中综合单价为223.5元，差距巨大与实际不符。正是因为被上诉人没有履行清扫义务，为了实际工程的交付上诉人才迫不得已委托第三方机构对地面进行清扫。 被上诉人另提供收到条一份，主张垃圾清扫费是现金支付的。上诉人质证称，对收到条的真实性不予认可，第一，无法证实上述人员实际施工的款项，无法证实上述人员对工程进行了实际施工。第二，该文字的实际书写人不知道是谁。 本院经审查认为，上诉人提供的证据一、证据二符合证据的效力要件，依法应予采信。被上诉人提供的三份《施工合同》所加盖的公章与同一时期的涉案施工合同及补充协议的公章明显不一致，且与高密市人民法院（2018）鲁0785民初3813号民事判决所确认的实际施工人不符；收到条收款人与上述合同实际施工人不一致。故被上诉人提供的证据真实性存疑，本院依法不予采信。 根据本院审查确认的证据，并结合当事人陈述，本院认定事实如下： 山东信一项目管理有限公司于2022年1月17日出具《关于昌邑市人民医院门诊病房综合楼工程塑胶地板工程造价咨询费用的说明》一份，内容为：依据昌邑市人民医院门诊病房综合楼塑胶地板工程结算书，结合鲁价费【2007】205号，昌邑市人民医院门诊病房综合楼塑胶地板工程造价咨询服务费用为97415.63元，大写：玖万柒仟肆佰壹拾伍元陆角叁分。 山东信一项目管理有限公司于2022年6月17日出具《情况说明》一份，内容为：2021年3月山东信一项目管理有限公司受昌邑市人民医院委托，对昌邑市人民医院门诊病房楼室内装饰装修工程进行审计，施工单位为****工程建设有限公司、济南**地坪工程有限公司，结合工程量及鲁价费发【2007】205号，确定审计费用为70万元整，由****建设有限公司、济南**地坪工程有限公司分摊。该70万元审计费由昌邑市人民医院转款，在工程结算时已在****工程建设有限公司工程款中进行了扣除，故向****工程建设有限公司开具了审计发票。 潍坊佳辰市政工程有限公司于2022年7月1日出具收款说明一份，内容为：潍坊佳辰市政工程有限公司（曾用名：潍坊佳辰保洁服务有限公司）2017年10月17日与****工程建设有限公司签订了《***扫协议》，清扫昌邑市人民医院门诊病房PVC塑胶地板、瓷砖地面，合同施工价款为384450元（其中PVC塑胶地板316200元，瓷砖地面68250元）。****工程建设有限公司（付款人***）向我公司（收款人为**）付款384450元，分别于2017年10月17日向我公司交付4450元现金，于2018年1月24日银行转款13万元，于2017年11月17日转款25万元。上述合同价款****工程建设有限公司已全部支付完毕。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：上诉人主张的由被上诉人承担的地板清扫费、电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费、管理费以及工程造价咨询费，有无事实及法律依据。 关于上诉人**公司主张的地板清扫费。上诉人提供的潍坊佳辰保洁服务有限公司与其签订的《***扫协议》、***银行汇款原凭证，潍坊佳辰市政工程有限公司出具收款说明、发票，形成证据链，足以证实由潍坊佳辰市政工程有限公司清扫涉案PVC地板费用316200元，该笔费用已由上诉人支付完毕。但双方签订的《昌邑市人民医院门诊病房楼综合楼PVC塑胶地板采购项目施工合同》约定的综合单价细目中未包含清扫费，且上述《***扫协议》系上诉人**公司与案外人签订，故上诉人要求被上诉人**公司返还清扫费，依据不足，本院依法不予支持。 关于上诉人**公司主张的电梯运输费、水电费、污染费、维修费、施工费。上诉人**公司所主张的电梯运输费、水电费系用于其分包的昌邑市人民医院门诊病房综合楼装修装饰工程，而并非仅仅由**公司分包给**公司的塑胶地板采购项目产生，**公司并未提交证据证明**公司实际应承担的电梯运输费、水电费数额，应承担举证不能的法律后果，一审法院对**公司的该主张不予支持并无不当。**公司主张污染费、维修费，其提交工作联系单及现场照片，工作联系单中并无建设单位签字或**确认，仅通过该证据及现场照片，不足以证明**公司所主张的垫付污染***修费的具体数额，一审法院对**公司的该主张不予支持，亦无不当。 关于上诉人**公司主张的其向**公司工人垫付23,000元人工费，其提供的证据并不能证明该收款人系**公司员工，故上诉人的该主张证据不足，一审法院未予支持，亦无不当 关于上诉人**公司主张的工程造价咨询服务费及管理费。上诉人**公司提交的中国建设银行网上银行电子回执显示，昌邑市人民医院于2021年3月10日向潍坊信一工程项目管理有限公司支付“工程款”700000元。结合潍坊信一工程项目管理有限公司出具的两情况说明及该公司开具的增值税发票，可以认定审计费用为70万元由昌邑市人民医院转款，在工程结算时已在**公司工程款中进行了扣除。因**公司与**公司**公司应承担的97,415.63元咨询造价费已由**公司垫付，故**公司依法应当承担偿还责任。关于上诉人**公司主张的53,500元管理费即双方补充协议约定的“配合费”。上诉人**公司对被上诉人**公司施工的工程应实际参与组织管理协调，故参照管理费的相关规定，被上诉人**公司应当支付该款项。因高密市人民法院在昌邑市人民医院冻结了被上诉人100万元工程款，现无证据证明该款项已被法院划扣完毕，即该款项并不能视为被**公司偿还了债务。故可以认定上诉人**公司与被上诉人**公司还未结算完毕。上诉人**公司主张的工程造价咨询服务费及管理费可待上述执行案件执行完毕后，双方另行结算。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人****工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月三日 书记员　　***