某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云34民终220号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月14生，汉族，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县。

委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）**，男，藏族，1961年11月11日生，云南省德钦县人，住云南省迪庆藏族自治州德钦县。

被上诉人（原审第三人）：云南电网有限责任公司迪庆供电局。营业场所：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市康珠大道34号。统一社会信用代码：91533400778583753H。

法定代表人：马文武，系该局局长。

委托诉讼代理人：游媛，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：云南亚汇电力工程有限公司。住所：云南省昆明经开区民云路4-13-1号电子信息产品厂房2幢二楼。统一社会信用代码：91530100589647252F。

法定代表人：林杰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：山利春，男，1985年12月18日生，彝族，云南省禄丰县人，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。系公司员工。代理权限：一般授权代理。

上诉人***与被上诉人**、被上诉人云南电网有限责任公司迪庆供电局（以下简称迪庆供电局）、原审第三人云南亚汇电力工程有限公司（以下简称亚汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2021)云3401民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问各方当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人韩永云、被上诉人**、被上诉人迪庆供电局的委托诉讼代理人游媛、原审第三人亚汇公司的委托诉讼代理人山利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：１.撤销香格里拉市人民法院（2021)云3401民初70号民事判决；２.判决确认迪庆供电局与亚汇公司签订的施工合同无效，并判决驳回**一审中***提起的全部诉讼请求。３.一、二审诉讼费用全部由迪庆供电局和**承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决遗漏案件重要事实，适用法律错误，从而导致判决结果错误。一审在其判决书第17页最后一段说理部分认定***与亚汇公司系挂靠经营法律关系，那么挂靠关系就违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条之规定，即名义上是亚汇公司与迪庆供电局签订施工合同，实际上是***借用亚汇公司的资质来与迪庆供电局签订合同。因此，迪庆供电局与亚汇公司签订的建设工程合同，***与亚汇公司签订的内部经营管理协议违反了法律的强制性规定而无效。一审法院只审查**与***签订的合同确认无效，而在本案有迪庆供电局、亚汇公司参与诉讼的情况下，对上述两份合同的效力问题没有做任何评价属遗漏案件重要事实。如果一审对两份合同的效力依法进行审查，得出两份合同违反法律法规的强制性规定的结论，那么依法迪庆供电局与亚汇公司、***与亚汇公司的经营合同就自始无效，在***与**合同无效的情况下，与**存在事实上建设工程合同的相对方就是迪庆供电局，对实际施工人**承担建设工程验收合格工程款支付义务的人也是迪庆供电局，***由于与亚汇公司挂靠合同无效、与**合同无效、迪庆供电局与亚汇公司合同无效而无需再承担履行合同义务。因此，一审判决由于遗漏两份合同效力的审查，判决***对**承担支付责任属适用法律错误和遗漏案件重要事实，从而导致判决结果错误，应当依法予以纠正。二、一审判决将昆明中天正和工程造价咨询有限公司结算审核报告作为认定**最终施工工程量价款错误。首先，根据原《中华人民共和国合同法》第五十七、九十八条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，虽然***与**2017年2月27日签订的合同无效，但双方在合同中约定的**按工程总结算20％向***支付管理费，即***按总结算的80％向**支付工程款的约定属于法律规定的结算条款，该条款仍然有效。***挂靠亚汇公司，以该公司名义（借用资质）与迪庆供电局签订施工合同，将工程转包给**至施工结束，从迪庆州供电局结算到的总工程款为2744417.52元，那么依据与**合同约定，需要支付**的工程款为2744417.52×80%=2195534.02元。***已通过银行转账向**支付了2140949.00元，加之为**支付项目部租房费用的65925.00元，***向**支付的总费用为2140949.00元+65925.00元=2206874.00元，***超额支付2206874.00元-2195534.02元=11339.98元。因此，一审认定***还要向**支付415746.79元，不符合***与**的合同结算条款约定，没有事实依据。其次，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》〔(2008）民一他字第4号〕明确说明：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”该条司法解释规定的是建设工程施工合同纠纷案件中要以审计价款作为最终结算价款，应当以当事人合同条款明确约定为依据。而本案中，迪庆供电局与亚汇公司的工程合同，***与亚汇公司的经营管理合同，***与**的合同均未约定以审计部门的审计工程价款作为最终的结算依据。因此，一审判决以昆明中天正和审计结果为依据认定**最终工程量价款为3160164.31元，没有事实和法律依据。三、即便各方当事人有约定按最终审计价款为结算依据或按一审认定的3160164元作为**最终的结算价款，认定***还欠**415746.79元错误。本案审计总工程量价款为3160164.31元，那么***需要向**支付金额为：3160164.31元×80%=2528l3l.45元，而一审查明***己向**支付了2140949.00元，那么***欠**的金额为：2528131.45元-2140949.00元=387182.45元，而一审法院判决还需支付**415746.79元错误，应当依法予以纠正。四、一审判决以审计价款3160164.31元为**的最终结算工程价款事实不清、证据不足。本案一审遗漏一个最关键的事实就是，在一审过程中**已在法庭上承认亚汇公司在迪庆供电局领取材料的项目章是其私自纂刻的（未经***和亚汇公司同意或授权），这一事实一审法院己记录在案，但很遗憾的是一审法院在本案中对**私刻项目专用章的案件事实只字未提，由于这一案件事实的遗漏，就忽视了迪庆供电局扣减材料费的合理性。因为即便**完成的总工程价款为3160164.31元，那么对相关工程成本进行扣除是工程结算的惯例，本案**私刻亚汇公司的项目专用章，多领取了迪庆州供电局的材料款价值达821611.22元，这部分材料款费用在**己承认私刻项目专用章领取的情况下，加之**作为工程的实际施工人、材料的领取人，多领取材料款费用作为工程成本费用进行扣除符合工程结算的惯例，**应当对其多领取材料扣款负责。因此，本案**所做的工程量价款为3160164.31元，但扣除其多领的材料款821611.22元，才是**所做的工程量价款。一审法院仅仅把审计价款作为**工程量价款，未审查**私刻公章的案件事实，从而未将**施工成本费用（材料款）进行扣除或让**承担责任而让根本没有对工程进行施工和领取材料的***对**领取材料款承担责任是错误的，依法应当予以纠正。综上，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院支持***请求，维护***合法权益。

**辩称，20%管理费是对的，316万扣除20%后是我应得的，我是和***签订合同，和业主没有关系，房租租赁费我不知道，4万5应该是***出的，但是我帮交了应该由***补给我，而不是我补给他。房主和***签订的合同在我手里，当时***跑了，他们问我要不要接手我才接手的，房屋租赁合同也没有向我说明，***也没有跟我说明过有租赁费的问题。材料是拉回来丢在露天场地，他们的施工队跑了，还有损坏的，半年以后才交给我，领材料的时候我说过的，但是他们一个人也没有，给***打电话他也不接，章我没有乱用，只是用在工程上。

迪庆供电局辩称，以一审答辩意见为主，本案是劳务合同纠纷，我们和**没有合同关系，只是和亚汇公司签订合同，不应承担责任。发包人没有结算就拒绝支付农民工工资是不对的，双方结算来看，多领物资大于欠付工程款，多领材料大概105万左右，我们可以抵扣。本案跟迪庆供电局没有关系。

亚汇公司述称，我公司和***之间是挂靠关系，签订合同是我公司签订的，我们和***有经营管理协议，没有支付我们管理费，工程款回来后我上税，迪庆供电局给我们多少我们就给***多少。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令***及时归还拖欠羊拉搬迁点农民工劳务工资684700.00元；2.判令迪庆供电局、亚汇公司在未付工程款范围内对上述劳务工资承担连带支付责任；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2014年4月30日，亚汇公司与***签订《亚汇公司经营管理协议书》，授权***参与迪庆供电局及香格里拉地区各县级供电公司总包电力工程投标、签约、安装等各项业务实施，经营期限约定为：“从本协议签订之日起至双方经营合作完且各项业务清算完毕为止”。2016年12月7日，迪庆供电局与亚汇公司签订了《迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目（标段2）紧急基建项目施工框架协议》，约定的工程内容为：相应工程施工图纸范围内的建筑、安装、调试工程以及完成招标文件规定的工程项目所需各项工作。2017年2月27日，***将迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目（2标段）工程转包给**，并与**签订了协议，合同约定工程量为香格里拉市三坝乡18个单项、小中甸11个单项、开发区5个单项，并约定**按照总决算的20％向***支付管理费。工程完工后，经昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具华中天正和造字[2019]第02302号竣工结算审核报告，亚汇公司在香格里拉市小城镇、中心村农网改造升级工程（第一批）的施工费最终审定金额为3160164.31元。迪庆供电局向亚汇公司支付工程款共计2744417.52元后，***先后向给**支付共计2140949.00元。对于尚未支付的工程款415746.79元（3160164.3元-2744417.52元=415746.79元）,迪庆供电局主张尚未与亚汇公司就物资款进行结算，故无法支付。另查明，**与案外人石茂芝曾为夫妻，**与***签订《协议书》后，与石茂芝签订了其他部分工程的转包协议，之后**向***支付了两份协议的履约保证金共计25万元，现***退还了保证金9万元，石茂芝退还了6万元，尚余10万元未退还。

一审法院认为，首先，2017年2月27日，***与**签订协议，将案涉工程转包给不具备相应资质的自然人**，违反了法律的强制性规定，因此***与**签订的《协议》无效。其次，**施工工程已竣工验收并交付使用，双方对前期亚汇公司支付的工程款进行了结算，并已付清相应款项，对于迪庆供电局尚未支付的工程款415746.79元，双方未作出约定，***也未向**支付。现**要求***支付剩余工程款共计415746.79元，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于**主张的保证金10万元，***认为未达到返还条件，根据本案事实，案涉工程已完工并交付使用，迪庆供电局与亚汇公司也已对工程施工费进行结算，故***应在支付剩余工程款的同时返还**保证金10万元。对于**主张的场地租赁费45000.00元，双方未在合同中进行约定，迪庆供电局与亚汇公司也未对物资款项进行结算，对于领取物资的主体，双方存在争议，而该笔费用应由谁承担与物资领取人及保管人的确认有关，故该笔款项应在处理物资款时进行处理。对于**主张的不当扣除费用6000.00元，**已在结算单中确认，现又提出返还主张，对于是否属于不当扣除，**也未提交相应证据证明，故对于该部分诉讼请求，一审法院不予支持。其次，亚汇公司与***之间系挂靠经营关系，亚汇公司向***收取管理费，对工程项目的投标、管理由***实施，并借用亚汇公司账户与发包人进行结算。***获得工程后以其个人名义与**签订转包协议，**并不清楚亚汇公司与发包人签订合同的事实以及亚汇公司与***之间的关系，亚汇公司未实际参与施工也未获得工程利润，本案中也不存在亚汇公司扣留工程款的情况。故**要求亚汇公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，**作为实际施工人，有权在欠付工程款范围内向发包人主张权利。迪庆供电局与亚汇公司已对双方之间的工程款进行审核，**参与的第一批工程的审定价格为3160164.31元，现迪庆供电局已支付2744417.52元，剩余款项未支付。迪庆供电局主张未付款原因为双方未对物资款部分进行结算，一审法院认为已审定的工程款为施工费，并未涉及物资部分，若双方对物资款部分存在争议，可另案进行处理，不影响其继续支付施工款。故对于**要求迪庆供电局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付**工程款人民币415746.79元。二、迪庆供电局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担责任。三、***于一审判决生效之日起十五日内返还**履约保证金10万元。四、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审有争议的事实。本院认定如下：一、***在庭审中认可[2019]第02302号竣工结算审核报告，认可**涉案施工工程最终审定金额为3160164.31元；二、***与案外人石茂芝曾为夫妻，一审判决在审理查明部分叙述**与案外人石茂芝曾为夫妻错误，本院予以更正。对于一审判决认定的当事人无异议的其他事实，本院予以确认。

综合***的上诉请求以及双方争议的内容，本院认为，本案争议焦点为：一、涉案几份合同的效力问题；二、**尚未领取的工程款是多少以及应由谁承担的问题；三、场地租赁费65925.00元应否支持问题。

针对焦点一。首先，迪庆供电局与亚汇公司之间签订的《云南电网有限责任公司迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目（标段2）紧急基建项目施工框架协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。其次，亚汇公司在与迪庆供电局签订合同之前就与***签订《云南亚汇电力工程有限公司经营管理协议书》，虽然协议约定亚汇公司授权***参与迪庆供电局在香格里拉地区各县级供电公司总包电力工程投标、签约等，但本案并无***按照双方协议参与涉案工程招投标以及与迪庆供电局签约等事实。迪庆供电局与亚汇公司之间的合同，由亚汇公司法定代表人林杰签字盖章和担任项目经理，迪庆供电局亦将工程款直接支付给亚汇公司，结算的工程材料也由亚汇公司向迪庆供电局提供。之后，亚汇公司将其承建的工程全部转交***个人，故，双方间并未实际实现双方认为的“***挂靠亚汇公司”的事实，亚汇公司与***签订《云南亚汇电力工程有限公司经营管理协议书》，实质上成为亚汇公司将其承建的工程分包给***的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”亚汇公司将其承建的工程分包给没有施工资质的***个人，两人之间属于违法分包关系，双方间签订的《云南亚汇电力工程有限公司经营管理协议书》因违反法律法规强制性规定而无效。第三，***又将涉案工程再次分包给没有施工资质的**个人，故，其与**之间签订的《协议》亦无效。综上，本案案由应当确定为建设工程分包合同纠纷，一审判决认定案由不当，致使对发包方、总包方以及违法分包方就责任承担方面没有做出正确认定，本院予以更正。

针对焦点二。首先，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”。***与**之间在《协议》中有关工程结算方面的约定应为双方真实意思表示，《协议》约定了乙方按照工程总决算的20%向甲方支付管理费，即双方支付工程款的依据并不是***收到的工程款的多少，而是案涉项目决算的多少，庭审中，**亦认可按照最终审定金额扣除20%管理费后向其支付工程款，故对于***提出的应当按照收到的工程款的80%向**支付工程款的主张，本院不予采纳。综上，**在涉案工程中应得的工程款为：（最终审定金额）3160164.31元×80%=2528131.45元，扣除***已经支付的2140949.00元，***还需向**支付工程款为：2528131.45元-2140949.00元=387182.45元。一审法院对***应向**支付工程款的认定存在错误，本院予以改判。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，亚汇公司将工程违法分包给没有施工资质的***个人，应当对**工程款承担连带责任。而作为发包人的迪庆供电局应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决跳过作为总包方的亚汇公司直接让发包方迪庆供电局承担责任明显不当，本院予以改判。但***以合同无效进而提出发包方才是实际施工人工程款的支付主体的上诉请求，于法无据，本院不予支持。本案解决的是施工费的问题，迪庆供电局对于多领取物资的扣减对象系亚汇公司，迪庆供电局与亚汇公司、***与**之间对多领取的物资款还存在争议，故一审判决对该部分争议另行处理，二审中双方亦认可另行结算处理，故迪庆供电局提出的多领物资大于欠付工程款、可以抵扣欠付工程款其不应再承担责任的抗辩理由，本院亦不予支持。迪庆供电局应当在欠付工程款415746.79元的范围内对**工程款承担责任。

针对焦点三。本案中，**主张其向租户支付了场地租赁费45000.00元，应当由***偿还，***亦上诉主张支付了65925.00元，应当由**返还，因***、**在《协议》中并未约定场地租赁费承担问题，且涉案《租房合同》约定的三年的租金亦只是50000.00元，故对***、**对场地租赁费的主张，本院均不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初70号民事判决第三项，即：三、被告***于本判决生效之日起十五日内返还原告**履约保证金10万元。

二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初70号民事判决第一、第二、四项，即：一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款共计人民币415746.79元；二、第三人云南电网有限责任公司迪庆供电局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。

三、变更云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初70号民事判决第一、第二项为：一、上诉人***于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人**工程款387182.4５元；二、被上诉人云南电网有限责任公司迪庆供电局在欠付建设工程价款415746.79元范围内对上述工程款承担责任。

四、原审第三人云南亚汇电力工程有限公司对第一项给付内容承担连带支付责任。

五、驳回被上诉人**一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10647.00元，由**负担3088.00元，由***负担7559.00元。二审案件受理费8958.00元，由**负担502.00元。由***负担8456.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　阿史木

审判员　　和军芳

审判员　　松晓芳

给二〇二一年十一月十六日

法官助理申健

书记员魏波