某某、太星等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云34民终221号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）太星。

委托诉讼代理人：次仁拉姆，系太星女儿。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：云南电网有限责任公司迪庆供电局。

法定代表人：马文武，系该局局长。

委托诉讼代理人：游媛，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：云南亚汇电力工程有限公司。

法定代表人：林杰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：山利春，系公司员工。代理权限：一般授权代理。

上诉人***与被上诉人太星、被上诉人云南电网有限责任公司迪庆供电局（以下简称迪庆供电局）、原审第三人云南亚汇电力工程有限公司（以下简称亚汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2021)云3401民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问各方当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人韩永云、被上诉人太星及其委托诉讼代理人次仁拉姆、被上诉人迪庆供电局的委托诉讼代理人游媛、原审第三人亚汇公司的委托诉讼代理人山利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、撤销香格里拉市人民法院（2021)云3401民初69号民事判决。二、判决驳回太星一审中对***提起的全部诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用由太星、迪庆供电局承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审法院认定2016年12月7日，迪庆供电局与亚汇公司签订了《迪庆供电局2016年10KV及以下农网项目（标段2）紧急基建项目施工框架协议》，属认定事实不清。因该框架协议名义上是亚汇公司与迪庆供电局签订，但实际上是***借用亚汇公司的资质与迪庆供电局签订，因此，一审法院仅仅从合同表面审查，而未从签订合同、履行合同的主体上去审查案件事实，得出该合同是迪庆供电局与亚汇公司签订结论是错误的，依法应当纠正。二、一审判决遗漏案件重要事实，导致判决适用法律错误。一审在其判决书第14页最后一段说理部分认定***与亚汇电力工程有限公司系挂靠经营法律关系，既然***与亚汇公司是挂靠与被挂靠的关系，那么***就属于借用亚汇公司的资质与迪庆供电局签订施工合同，由于挂靠是法律明确禁止的行为，因此，亚汇公司与迪庆供电局签订的合同、***与亚汇公司的经营协议、***与太星的协议均为无效合同。根据《最高法建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持”。本案中，由于各份合同均无效，迪庆供电局作为建设工程的业主和发包方，太星作为实际施工人，双方是工程合同的实际履行主体，从而产生工程合格后结算的权利义务，该案中太星主张工程价款是迪庆供电局审计的价款712000.00元，而非***与其结算的价款616000.00元（这一事实从太星一审诉讼请求可以证明），由于一审法院遗漏了前两份合同无效的案件事实，就片面认定合同是太星与***在履行，而未从实质上去认定合同的履行主体是太星和迪庆供电局，在太星未主张616000.00元作为合同结算价款的情况下，而判决以616000.00元作为结算价款是错误的，这样的判决超越了太星的诉讼请求，也无事实和法律依据，判决***承担支付责任更无事实和法律依据。三、本案太星提出的诉讼请求未要求***在结算价款的616000.00元范围内部承担支付责任，即便提起请求，一审认定***还欠其156000.00元工程款也是错误的。太星在工程结束后，2021年1月28日与***进行对账结算，太星在结算单上签字确认其分五次从***处领取工程款480000.00元，双方的总结算价款为616000.00元，太星己签字确认***向其支付了480000.00元，那么欠其的款项为：616000.00元-480000.00元=136000元，而一审法院却抛开双方签字认可的结算单不顾，判决认定***还欠其156000.00元是错误的，依法应当予以纠正。四、一审判决认定2019年6月7日支付太星的6万元是退还保证金证据不足，从而导致认定***支付的金额为46万元错误。本案双方签名确认2021年1月28日的结算单载明的事实是，总结算价款为616000.00元，其中2020年1月17日***向太星支付的6万元，双方在结算单中未注明是保证金，***也没有认可是退还保证金，太星也没有向一审法院提供任何证据证明是退还保证金，因此，一审法院认定6万元是退还保证金证据不足，故已支付的金额为：35万+6万+1万+5万=52万，结算总工程款为616000.00元，***已支付52万元，即便按照616000.00元认定最终结算价款，***欠的数额为616000.00元-520000.00元=96000.00元，一审法院认定欠太星156000.00元错误。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判支持***的上诉请求，维护***的合法权益。

太星辩称，现金收取了2万元，总计收到的确实是480000.00元；争议的6万元，是另案即李文明案中退回的保证金，不能计到本案中；其与迪庆供电局、亚汇公司没有任何关系，我还欠着我工人的工资，在一审判决款项中扣除一审算少的2万元，其余款项***应尽快支付。

迪庆供电局辩称，涉案工程中确实存在多领取材料情况，扣除多领取的材料款项，其余工程款均已经支付完，多领取的材料款与未支付款相互抵扣，不会再另行支付工程款。

亚汇公司述称，其公司与李文明签订协议，将工程交由李文明经营管理，李文明与***之前是夫妻。分包的情况其公司不清楚，并且其公司仅扣除了税费，并未收取其他费用。

太星向一审法院起诉请求：1.判令***及时归还拖欠羊拉搬迁点农民工劳务工资29.20万元；2.判令第三人迪庆供电局、亚汇公司在未付工程款范围内对上述劳务工资承担连带支付责任。3.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2016年12月7日，迪庆供电局与亚汇公司签订了《迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目（标段2）紧急基建项目施工框架协议》，约定的工程内容为：相应工程施工图纸范围内的建筑、安装、调试工程以及完成招标文件规定的工程项目所需各项工作。2017年9月4日，***将迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目中仁安台区、翁吉台区、祥巴林卡酒店后台区工程分包给太星，并与太星签订了《工程施工合同》，合同约定三个单项工程款为50万元，工程内容包括上下电杆、坑洞开挖立杆、金具安装、导线展放等。合同签订后，太星作为承包人组织工人对合同约定工程进行施工。工程完工后，经华坤工程管理咨询有限公司出具华昆工审[字2019]1013号、[2019]1014号竣工结算审核报告，亚汇公司在香格里拉市小城镇、中心村农网改造升级工程（第二批）及香格里拉市异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目（第二批）的施工费最终审定金额为717944.80元。2019年6月6日，太星与***对太星的工程款进行了结算，确认城区4个点、尼西乡两个点的工程款共计为616000.00元，截止2019年6月6日已支付款项共计35万元，但双方未对三坝日树湾的工程款进行确认。此后，***于2019年6月7日，退还太星保证金60000.00元，于2020年1月17日、2020年1月18日、2020年8月29日分别支付太星工程款50000.00元、10000.00元、50000.00元。2017年12月4日，亚汇公司向迪庆供电局开具了579269.00元的增值税专用发票，2017年12月25日，迪庆供电局向亚汇公司支付工程款40万元，对于剩余款项，迪庆供电局主张未与亚汇公司就物资款进行结算，无法支付。另查明，2014年4月30日，亚汇公司与***前夫李文明签订《亚汇公司经营管理协议书》，授权李文明参与迪庆供电局及香格里拉地区各县级供电公司总包电力工程投标、签约、安装等各项业务实施，亚汇公司与迪庆供电局签订协议后，李文明、***分别与太星签订转包协议，将工程转包给太星施工。

一审法院认为，首先，2017年9月4日，***与太星签订《工程施工合同》，将案涉工程转包给不具备相应资质的自然人太星，违反了法律的强制性规定，因此***与太星签订的《工程施工合同》无效。其次，太星施工工程已竣工验收并交付使用，***与太星对除三坝日树湾工款外的工程内容进行了结算，结算价款共计为616000.00元，对于三坝日树湾的工程款，太星主张为69000.00元，***不予认可，对该部分工程，双方无相应合同或结算依据，双方在审理过程中也未达成结算协议或确认结算款，故一审法院对三坝日树湾的工程款部分不予处理，双方应先行作出结算后再行处理。至开庭审理时，***已向太星支付了工程款共计46万元，尚有156000.00元未支付，故对该部分诉讼请求予以支持。其次，亚汇公司与***之间系挂靠经营关系，亚汇公司向***收取管理费，对工程项目的投标、管理由***实施，并借用亚汇公司账户与发包人进行结算。***获得工程后以其个人名义与太星签订转包协议，太星并不清楚亚汇公司与发包人签订合同以及其与***的关系，亚汇公司未实际参与施工也未获得工程利润，本案中也不存在亚汇公司扣留工程款的情况。故太星要求亚汇公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，太星作为实际施工人，有权在欠付工程款范围内向发包人主张权利。迪庆供电局与亚汇公司已对双方之间的工程款进行审核，太星参与的第二批工程的审定价格为717944.80元，现迪庆供电局已支付40万元，剩余款项未支付。迪庆供电局主张未付款原因为双方未对物资款部分进行结算，一审法院认为已审定的工程款为施工费，并未涉及物资部分，若双方对物资款部分存在争议，可另案进行处理，不影响其继续支付施工款。故对于太星要求迪庆供电局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付太星工程款共计人民币156000.00元。二、迪庆供电局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担责任。三、驳回太星的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。***复述了部分一审证据。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：１.2019年6月7日向太星转账的40000.00元及20000.00元，经核对后，该两笔转账系***代案外人李文明向太星退回的履约保证金，与本案没有关系；２.太星于2020年3月11日收到***支付现金2万元的工程款，故***已向太星支付工程款共计48万元；３.案涉***分包给太星的工程，来源于李文明的工程，其本人并未与亚汇公司签订过任何合同。对于一审判决认定的当事人无异议的其他事实，本院予以确认。

本院认为，针对***的上诉请求及理由，本案评判如下：

首先，针对***提出的涉案合同效力问题。迪庆供电局与亚汇公司之间签订的《迪庆供电局2016年10kv及以下农网项目（标段2）紧急基建项目施工框架协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。而案涉工程与太星起诉李文明的案件有关，是亚汇公司将工程违法分包给李文明之后，***从李文明处得到了案涉工程。本案中，***并未提交任何证明其与亚汇公司之间挂靠关系的证据，迪庆供电局与亚汇公司之间的合同上亦无***的签字。***没有证据证明其上诉理由中借用亚汇公司资质与迪庆供电局签订合同的主张，其亦未曾与亚汇公司签订过任何合同。故***提出的其借用亚汇公司资质以及迪庆供电局与亚汇公司之间签订的合同无效等上诉理由，因没有相应证据支撑，本院不予采纳。因案涉工程与李文明有关，本案案由亦应与太星起诉李文明的案件一样，确定为建设工程分包合同纠纷。一审判决认定案由不当，致使对发包方、总包方以及违法分包方就责任承担方面没有做出正确认定，本院予以更正。其次，针对***提出的案涉工程款方面的问题。迪庆供电局审计的价款为712000.00元，因***与太星之间未能结算三坝日树湾的工程款，一审判决认定***与太星之间结算的616000.00元（抛开三坝日树湾的工程款）为太星的工程款从而得出的判决，并非超过太星的诉讼请求。故，***对一审判决认定总工程款方面的上诉理由，与本案查明的事实不相符，不予支持。第三，***已经向太星支付的工程款问题。庭审中，太星认可根据双方结算价款616000.00元支付其工程款（除三坝日树湾工程款），而***与太星一致确认已付工程款为480000.00元（含20000.00元现金），故***应向太星支付的工程款为：616000.00元-480000.00元=136000.00元。一审判决认定***已向太星支付了工程款共计46万元有误，本院予以更正。第四，太星剩余工程款的承担问题。迪庆供电局对于多领取物资的扣减对象系亚汇公司，迪庆供电局与亚汇公司、***与太星之间对多领取的物资款还存在争议，故一审判决对该部分争议另行处理，二审中双方亦认可另行结算处理，故迪庆供电局提出的多领物资大于欠付工程款、可以抵扣欠付工程款其不应再承担责任的抗辩理由，本院亦不予支持。但亚汇公司作为迪庆供电局的合同相对方，将案涉工程违法分包给没有资质的个人，应当对太星工程款承担连带责任，一审判决跳过亚汇公司直接让发包方迪庆供电局承担责任明显不当，本院予以改判。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初69号民事判决第二、第三项，即：“二、第三人云南电网有限责任公司迪庆供电局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担责任；三、驳回原告太星的其他诉讼请求。”

二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初69号民事判决第一项，即：“一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告太星工程款共计人民币156000.00元”。

三、变更云南省香格里拉市人民法院（2021）云3401民初69号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人太星工程款136000.00元。

四、原审第三人云南亚汇电力工程有限公司对第一项给付内容承担连带支付责任

一审案件受理费5680.00元，由太星负担3010.00元，由***负担2670.00元；二审案件受理费3420.00元，由太星负担410.00元，由***负担3010.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　阿史木

审判员　　和军芳

审判员　　松晓芳

给二〇二一年十一月十五日

法官助理申健

书记员魏波