某某、榕江县兴榕建筑工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2126号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年12月24日生，汉族，住贵州省榕江县。

委托诉讼代理人：刘文德，贵州泽丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：榕江县兴榕建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县西环中路附1路19号。

法定代表人：陈勇，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1974年11月12日生，汉族，住贵州省榕江县。

被上诉人（原审被告）：陈明贤，男，1940年2月13日生，汉族，住贵州省榕江县。

被上诉人共同委托诉讼代理人：李智，贵州洲联合（榕江）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人榕江县兴榕建筑工程有限公司（以下简称“兴榕公司”）、陈勇、陈明贤合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初233号民事判决书，改判被上诉人退还上诉人工程垫资款270000元及支付利息或者发回重审。事实和理由：一、原审判决存在遗漏当事人的情形，违反法定程序。***和兰银祥是案涉工程项目“兴榕商住楼”的实际施工人，本案处理结果与兰银祥具有法律上的利害关系，人民法院应当通知他作为第三人参与诉讼。但本案一审诉讼过程中，一审法院并未通知兰银祥参与诉讼，属违反法定程序。二、原审判决书认定事实错误，同时认定本案基础法律关系为***、陈勇和陈明贤之间的合伙纠纷是错误的。兴榕公司才是案涉项目工程“兴榕商住楼”的实际开发人和施工承包人，并非仅仅是被挂靠单位，***是实际施工人。陈勇和陈明贤既是兴榕公司的股东，也是兴榕公司的实际控制人，在兴榕公司开发、施工“兴榕商住楼”过程中，陈勇和陈明贤参与相关案涉项目工程施工、管理等工作，是执行公司事务的职务行为，没有证据证实其行为属自然人投资开发、施工管理案涉项目工程的个人行为。一审判决书认定***与陈勇、陈明贤挂靠兴榕公司合伙开发“兴榕商住楼”项目工程，证据不足。很显然本案诉争事实的基础法律关系是施工合同纠纷，而不是合伙纠纷。《联合开发协议书》实质上是陈勇和陈明贤代表兴榕公司与***就包括案涉项目工程“兴榕商住楼”在内的施工工程价款的结算协议，而不是合伙协议。该结算协议书明确约定支付***的利益（即工程价款）并未包括本金（即垫资款）。***要求被上诉人返还项目工程垫资款，具有法律依据。三、一审判决将***垫资款27万元与兴榕公司借用***名义贷款27万元予以混同，认定事实错误。

兴榕公司、陈勇、陈明贤辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请驳回上诉维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判决三被告返还原告垫付工程开支270000元，并负连带责任；2、判决三被告自2019年1月9日起至2021年2月9日止，以金额27万元为基数，按2021年1月20日全国银行间的贷款市场报价利率3.85%（1年期）标准，向原告支付资金占用费11261.00元；自2021年2月10日起，按2021年1月20日全国银行间的贷款市场报价利率3.85%（1年期）标准，继续向原告支付资金占用费至全部欠款清偿之日止；（两项合计281261.00元）3、判决本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：被告榕江县兴榕建筑工程有限公司于2000年9月27日成立，被告陈明贤系法定代表人，被告陈勇系陈明贤的儿子，原告***挂靠该公司进行项目施工。2012年5月10日，陈勇变更登记为兴榕公司法定代表人。

2004年11月19日，***与陈勇一起到中国农业银行榕江县支行申请贷款，各自贷款14万元作为合作项目的投入资金，贷款期限十年，利率为7.344%，还款方式为等额分期。其中***所贷之款转入其在榕江县支行古州营业所（现更名为“中国农业银行榕江古州支行”）开户的账号为69×××00的存折，该存折由兴榕公司财务人员罗某（财务私章为“罗永红”）保管，罗某负责用项目款通过该账户偿还本息。2004年12月9日，原告***取得榕江县政府集资建房小区的建设用地规划许可证，***、陈明贤和陈勇三人便口头约定在该居住用地上开发“兴榕商住楼”项目，由***负责施工，陈勇和陈明贤负责其他事务，罗某负责对工程的账目和资金进行管理。2005年3月15日，罗某以公司名义向原告出具一份收条，载明：“今收到***人民币（大写）壹拾肆万元整￥140000.00元，收款用途：兴榕小区商住楼工程开支，经手人：罗永红”。2005年3月17日，***与陈勇再次到中国农业银行榕江县支行申请贷款，各自贷款13万元投入项目，贷款期限、利率和还款方式与2004年11月19日的贷款相同。***该笔贷款仍然存入其名下69×××00的存折，并由罗某保管和偿还本息。次日，罗某又以公司名义向原告出具一份收据，载明“今收到***人民币（大写）壹拾叁万元整￥130000.00元，收款用途：兴榕小区商住楼工程开支，经办人为罗永红。”出具收据后，罗某在自己的记账本上记录：“2004年11月20日，贷款140000.00元，由罗永红写收条给***，写收条日2005年3月15日；2005年贷款130000.00元2005年3月16日，由罗永红写收条给***，写收条日2005年3月20日。”为了让项目合法实施，三人以榕江县兴盛房地产公司的名义取得建筑工程施工许可证，该公司成为项目的名义发包人，与被告兴榕公司于2005年4月25日签订建设工程施工合同，兴榕公司成为涉案工程的名义承包人，收取工程造价2%的管理费。2005年12月27日兴榕公司与***签订施工承包合同，约定工程由***包工不包料进行分包，承包价格为82元每平方米，***作为实际施工人对项目进行施工。施工过程中，三人采取预售的手段进行商品房销售，预售所得款继续投入工程和偿还贷款，***在施工过程中也预支了部分工程款。该工程于2006年10月10日完工并于2006年11月5日竣工。项目竣工后所有商品房售罄，但***与陈勇、陈明贤一直未就涉案项目账务进行清算，更没有进行最终的结算和利润分配。双方多次沟通未果，直到2019年1月9日，三人协商一致后签订了一份《联合开发协议书》，协议约定：“2004年至2007年，开发新世纪商住楼与兴榕商住楼合伙开发及责任、分利，相关事宜经双方达成协议如下：一、合伙人：新世纪商住楼，合伙人二人陈勇、***为合伙人，兴榕商住楼合伙人三人，有陈勇、陈明贤、***为合伙人。二、责任人：陈勇、陈明贤新世纪商住楼、兴榕商住楼、有关单位的相关事宜，财务、房产证办到户，***负责两项工程全部施工和材料购买。三、分利人……兴榕商住楼有陈勇、陈明贤、***三人分利，除本分利，两处商住楼的利益分配。四、延时间结算：由于多年来未明确结算，新世纪商住楼、兴榕商住楼至今有十多年未结算，经双方达成一致协议，不细算，将新世纪中间两间门面及下面两间仓库划分给***作以上两个项目的项目款，不含投入本金，以此为据……”。

一审法院认为：本案争议焦点：1、原告的起诉是否超过诉讼时效？2、原告的诉求是否有事实和法律依据？

一、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法典》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020年修正）》第十九条第二款规定：“当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法院应予支持。”本案中，虽然涉案工程于2006年竣工，但双方一直未进行清算和结账，原告多次找被告协商未果，被告对此予以认可，且双方于2019年1月9日达成《联合开发协议书》，对之前的合同约定的债权债务达成新的合意，故原告的起诉未超过诉讼时效，被告的抗辩与事实和法律不符，不予采信。

二、关于原告的诉求是否有事实和法律依据的问题。本案中，原告***和被告陈勇、陈明贤合伙开发“兴榕商住楼”项目工程，通过挂靠兴榕公司成为实际施工人，分工协作，除本分利。兴榕公司在本案中仅仅收取工程造价一定比例的管理费，并没有实际参与项目管理和施工。涉案工程实际的开发人、管理人和施工人均是***、陈勇和陈明贤，即本案的基础法律关系为***、陈勇和陈明贤之间的合伙纠纷，现原告主张被告退还垫付的工程开支即投入本金27万元，而被告提出27万元不是原告实际投入本金的抗辩。一审法院认为，一、从逻辑关系来看，正常的合伙关系均应当先除本、后分利，但***与陈勇、陈明贤均说不清楚涉案项目具体的投入和支出，三人基于账务无法计算的情况，在2019年1月9日签订了联合开发协议，以多年未结算，现不再细算为由，直接以两个门面和两个仓库作为原告涉案项目及另一合作项目的利益进行分配。原告在分利后主张投入本金，不符合交易习惯，亦不符合双方无法计算具体本金和利益才不细算而直接干估分利的客观事实。二、从双方提供的证据来看，原告主张27万元系其项目施工过程中缴纳的相关税费和购买材料的货款，但其无法提供相应的证据进行佐证，且两笔款项均是以万元为单位的整数，不符合税金和货款的特征。而被告提供的贷款借据、存折及记账本，与一审法院依法调取的银行流水、来账凭证和证人罗某的证言能够相互印证***分别于2004年11月19日和2005年3月17日向中国农业银行榕江县支行贷款27万元的事实，且结合***对二笔贷款的否认可知，该二笔贷款均不是由***实际偿还。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条的规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”，本案中，被告提供的证据可以证实原告名下的贷款真实存在，且金额与原告提供的收据金额一致，被告依此提出原告主张的27万元系项目需要以原告名义向银行贷款，后以项目收益全部偿还的抗辩理由成立，原告现有证据不足以证实27万元是其投入工程的实际开支，应承担举证不利的法律后果。综上，原告***主张三被告退还自己垫付的工程开支27万元事实不清，证据不足，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第九十条规定，判决驳回***的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取2759元，由***负担。

二审中，***提交如下证据材料：证据一、中国农业银行取款免填凭条，证明上诉人于2004年12月1日从账户69×××00取款14万元转账到他人账户的事实；证据二、中国农业银行取款免填凭条，证明非上诉人本人于2005年3月29日从账户69×××00取款40万元转账到他人账户的事实；证据三、中国农业银行进账单（贷方凭证），证明2005年3月29日从上诉人账户69×××00取款40万元转账到新城开发有限公司账号69×××43的事实；证据四、中国农业银行取款免填凭条，证明非上诉人本人于2005年3月24日从账户69×××00取款4.5万元现金的事实；证据五、中国农业银行取款免填凭条，证明非上诉人本人于2005年4月14日从账户69×××00取款2000元现金的事实；证据六、中国农业银行取款免填凭条，证明非上诉人本人于2005年4月28日从账户69×××00取款3000元现金的事实；证据七、收条、发货单，证明上诉人采购并交付被上诉人用于项目工程的部分钢材的事实。经本院组织质证，被上诉人认为上述证据一至六与本案没有关联性，达不到其证明目的，对证据七的三性不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据一至六欲证明上诉人***开立的账户69×××00是兴榕公司实际掌控，***没有实际掌控该账户，该事实已由一审判决予以认定，但与本案上诉理由无关。证据七与本案没有关联性，本院不予采信。

上诉人***在二审期间向本院提交调查收集证据申请书，因调取内容即上述证据一、二的银行凭证，与本案处理结果没有关联性，故本院不同意其调取证据申请。

二审审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是本案基础法律关系是什么；本案是否遗漏当事人；上诉人***主张三被上诉人返还垫付工程开支270000元是否应予支持。

关于本案基础法律关系是什么、本案是否遗漏当事人的问题。根据上诉人***提交的《联合开发协议书》和上诉人***在二审的自认，***与陈勇、陈明贤之间系三人合伙关系，***在分得合伙利润后，请求返还投入的本金，因与案外人无关，故本案不存在遗漏当事人情形。一审判决认定本案基础法律关系是***与陈勇、陈明贤之间三人合伙关系，认定正确，本院予以确认。上诉人***主张本案应为建设工程施工合同纠纷，与本院查明事实不符，本院不予支持。

关于上诉人***主张三被上诉人返还垫付工程开支270000元是否应当支持的问题。上诉人***提交的《联合开发协议书》第四条明确约定，“由于多年来未明确结算，新世纪商住楼、兴榕商住楼至今有十多年未结算，经双方达成一致协议，不细算，将新世纪中间两间门面及下面两间仓库划分给***作以上两个项目的项目款，不含投入本金，以此为据”。根据该约定，双方之间的合伙事务因有十多年未结算，双方决定不再细算，直接将新世纪中间两间门面及下面两间仓库划分给***作以上两个项目的项目款。现***在分得合伙利润后，基于对该条“不含投入本金”的理解，认为还应当另外退还其本金，故以两张合计金额27万元的收据作为其合伙投入，主张返还，本院认为应不予支持，理由一，本案系***与陈勇、陈明贤之间三人合伙关系，***已经依据《联合开发协议书》获取利润分配，在利润分配后又另行主张合伙投入款，有悖常理；理由二，即使要重新进行合伙事务结算，也不能仅凭两张收据，而应当将整个合伙事务的投入、开支一并纳入进行结算，而这种结算又与双方签订《联合开发协议书》的初衷相违背。基于以上两点，本院认为，***主张三被上诉人返还垫付工程开支270000元的请求，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王家良

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年九月十四日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　金艳花