济南万通铸造装备工程有限公司、某某等执行异议之诉民事一审民事判决书

山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0114民初11225号 原告（申请人）：济南万通铸造装备工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水经济开发区1号楼。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东国曜琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛律师事务所律师。 被告（被申请人）：房程林，男，1971年5月27日出生，汉族，居民，住辽宁省营口市光明路13-20号楼1**3层3号。 委托诉讼代理人：原莹，辽宁日泽律师事务所律师。 被告（被申请人）：中科北方装备制造有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区临港工业园北方管业(营口)有限公司办公楼。 法定代表人：***，经理、执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所实习律师。 被告（被申请人）：营口联鑫联合会计师事务所(普通合伙)，住所地辽宁省营口市站前区金牛山大街西5号。 执行事务合伙人：***。 委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被告（被申请人）：营口银行股份有限公司昆仑支行，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区昆仑大街中段原医药大厦。 负责人：齐放，支行行长。 被告（被申请人）：营口银行股份有限公司，住所地辽宁省营口市站前区市府路北1号、北3号。 法定代表人：**，董事长。 上列两被告共同委托诉讼代理人：**，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 上列两被告共同委托诉讼代理人：***，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 第三人（被执行人）：北钢管业（营口）有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区临港工业园。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 原告济南万通铸造装备工程有限公司（以下简称万通公司）与被告房程林、中科北方装备制造有限公司（以下简称中科公司）、营口联鑫联合会计师事务所(普通合伙)(以下简称联鑫会计师事务所)、营口银行股份有限公司昆仑支行（以下简称营口银行昆仑支行）、营口银行股份有限公司（以下简称营口银行）执行异议之诉纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员独任审理。诉讼中，本院依法追加北钢管业（营口）有限公司（以下简称北钢管业公司）为第三人。原告万通公司的委托诉讼代理人**、***，被告房程林的委托诉讼代理人原莹，联鑫会计师事务所的委托诉讼代理人**，营口银行昆仑支行及营口银行的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告中科公司、第三人北钢管业公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万通公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告房程林、中科公司、联鑫会计师事务所、营口银行昆仑支行、营口银行为(2021)鲁0114执1141号案件的被执行人。2.请求人民法院判令房程林、中科公司在虚假出资和未认缴出资的范围内对(2021)鲁0114执1141号执行案件未清偿数额承担连带责任。3.请求人民法院判令联鑫会计师事务所在虚假验资的范围内承担补充赔偿责任。4.请求人民法院判令营口银行、营口银行昆仑支行在被执行人不能清偿金额范围内承担补充赔偿责任。事实与理由：一、案件前期情况济南万通铸造装备工程有限公司与北钢管业(营口)有限公司(以下简称“北钢公司”)承揽合同纠纷一案，经济南市章丘区人民法院、济南市中级人民法院两级法院审理，做出(2020)鲁0181民初1385号民事判决书、(2020)鲁01民终13906号民事判决书，判令被告公司支付原告货款1672500元及相应利息、案件受理费、财产保全费。原告随即向济南市章丘区人民法院申请执行，章丘区人民法院受理后做出(2021)鲁0114执1141号执行裁定书，因未发现被执行人有可供执行的财产，终结本次执行程序。2021年10月9日，原告向章丘区人民法院提起申请，请求裁定追加各被告作为被执行人并承担相应责任。2021年11月22日，章丘区人民法院在未公开听证且各被告未答辩的情况下，以原告证据不足为由，执行驳回了原告的追加被执行人申请，并要求原告提起执行异议之诉。二、被告房程林作为被执行人北钢管业公司的原始股东，存在虚假出资行为，且没有证据证实其认缴资金已经出资到位，依法应当对公司债务在虚假出资和未认缴出资范围内承担连带赔偿责任，应当依法被追加为原执行案件的被执行人。依据原告调取的工商资料显示，房程林2013年1月24日在营口银行昆仑支行处进行现金缴款，并填写现金缴款单两张，每张金额为伍仟万元整。第一张现金缴款单的交易时间为2013年1月24日11：40：50，第二张现金缴款单的交易时间为2013年1月24日11：44：13，2013年1月24日营口银行客户分户账中显示，尾号为3571的银行账号在同一天完成了开户、转账5000万元、转账5000万元。2013年1月29日，房程林填写了两张现金缴款单，每张伍仟万元整，时间分别为2013年1月29日09：03：42和2013年1月29日09：07：08，存入北钢管业公司尾号为3777的银行卡内。首先依据交易常理，不可能有人随身携带壹亿元现金前往银行窗口进行操作，大额交易通常通过转账、汇票、支票方式处理。其次，填写现金缴款单存入两次五千万元，在客户分户账摘要栏应填写“存入”或“现金存入”等存取类摘要，而不应该是“转账”，存款操作与分户账显示的摘要相互之间不对应。再次，据营口银行客户分户账显示，房程林在2013年1月24日当天，在银行完成了开户并存入壹亿元的操作，壹亿元现金约重1.15吨，四台点钞机不间断工作8小时也未必能将现金点清。最后，两张现金缴款单的交易时间分别为11：40：50和11：44：13，中间相差了三分半的时间，却清点了五千万元的现金，现实中根本无法实现该项操作。2013年1月29日的存款行为同上，原告同样认为在现实中无法实现该项操作。综上可见，房程林1月24日、1月29日分别在银行存入壹亿元的操作在现实中根本不能实现。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”房程林应对其行为的真实性、合理性、合法性承担相应的证明责任。房程***应当对公司债务在虚假出资和未认缴出资范围内承担连带赔偿责任，应当依法被追加为原执行案件的被执行人。三、被告中科公司知道而且应当知道被告房程林存在虚假出资及认缴出资不到位的行为，但仍未支付相应对价受让了房程林70%的北钢公司股份(即人民币42000万元)，中科公司依法应当对公司债务在虚假出资和未认缴出资的范围内承担连带赔偿责任，应当依法被追加为原执行案件的被执行人。2019年7月12日，房程林与中科公司签订《股权转让协议》，中科公司以零元的价格受让房程林70%的股权(即人民币42000万元)，中科公司知道且应当知道被房程林的出资存在瑕疵，也未支付合理对价受让股权。依据《最高人民法院关于适用 房程林辩称，原告所诉没有道理，从诉状第二条看，说被告房程林作为被执行人，北钢公司的原始股东存在虚假出资，且没有证据证实其认缴出资已经到位，这是错误的。首先说证据，银行有收到资金的凭证，会计师事务所依据银行的收取资金的流水凭证，为房程林出具了验资报告，这就是真实的证据，足以证明房程林出资是真实的；第二，北钢管业（营口）有限公司系房程林个人独资设立的有限责任公司，在增资时是为了公司的经营发展需要而注资，没有必要进行虚假增资，所以原告所述缺乏事实根据和法律依据，请法庭驳回原告的诉请。 营口银行、营口银行昆仑支行辩称，一、原告不具备以当事人身份提起执行异议之诉的条件，人民法院驳回原告执行异议符合法律规定，本案应驳回原告起诉。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条及第八条规定，可提起执行异议的情况分为两种，一种是当事人对法院的执行行为提出异议，另一种是案外人对执行标的主张实体权利。因此原告在与北钢管业（营口）有限公司（以下简称“北钢公司”）纠纷中，只能以当事人的身份，就法院执行行为提出异议。而本案中，原告与北钢公司的纠纷经章丘区人民法院和济南市中级人民法院两级审理，两份判决书中，对事实认定及判项明确，章丘区人民法院依据生效判决执行，执行行为并无不当。其次，北钢公司在破产前仍应视为有清偿能力。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（俗称“《九民纪要》”）第六条规定“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；(2)在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。在（2021）鲁0114执1141号裁定中，人民法院的执行结果为终结本次执行程序，而非终结全案执行。因此，该执行结果既不能表明人民法院已穷尽执行措施，也不能得出北钢公司具备破产条件。虽然上述九民纪要第六条针对的是注册资本认缴制，然而按照举重以明轻的原则，在股东实缴制责任明显重于认缴制责任的情况下，要求实缴制公司股东责任承担，更应需要人民法院先穷尽执行措施，在企业达到破产条件后，才能向股东主张权利。本案中，原告如确需在执行阶段提出诉请，也应按照“执转破”的相关规定进行，而非提起执行异议之诉。再次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。原一审判决中，章丘区人民法院对事实作出认定，后北钢公司上诉，原告在二审答辩中坚称一审认定清楚，适用法律正确，后二审法院也对一审法院认定的事实予以确认。因此，本案不存原告所称的应当举行听证的情形，对原告所提执行异议人民法院经书面审理后程序合法。二、营口银行一方诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第三条规定，未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。本案中，营口银行昆仑支行及营口银行并未参与原告与北钢公司诉讼中，除本案外，原告也并未单独起诉银行要求银行一方承担责任。因此，按照上述规定，营口银行一方诉讼主体不适格。三、营口银行昆仑支行按照合同约定为北钢公司开立账户，按照行业规定回复询证函无过错和责任。针对房程林及北钢公司在营口银行昆仑支行的开立账户过程。2013年1月24日，北钢公司向营口银行昆仑支行提交《开立单位银行结算账户申请书》，昆仑支行依据申请人同时提交的（1）核准号为J2280001792201，开户银行为营口银行股份有限公司昆仑支行，账号为5100219********的《开户许可证》（2）2013年1月23日北钢公司《股东会决议》（3）其他企业法人证明及委托手续，并依据双方签订的《结算账户管理协议》为北钢公司开立了账号为5188010********的临时存款账户。《结算账户管理协议》第三条约定，如甲方因增资验资需要开立银行结算账户的，需提供基本开户许可证，股东会或董事会决议等证明文件，乙方审核无误后为甲方开立临时存款账户，此账户比照注册验资临时存款账户管理。甲方因注册验资需要开立银行结算账户的…此账户在验资期间只收不付，验资成功后款款项转入基本存款账户。当天11点40分与11点44分，房程林分别从账号为622400111********的个人账户中，分两笔每笔5000万，将合计1亿元的投资款转入北钢公司新开立的账号为5188010********的临时存款账户中，后北钢公司于2013年1月28日将该1亿元转入其账号为5100219********的基本存款账户中。2013年1月29日，北钢公司向营口银行昆仑支行提交相同材料及手续，营口银行昆仑支行为其开立了账号为5188010********的临时存款账户。当天9点03分与09点07分，房程林分别从账号为622400111********的个人账户中，分两笔每笔5000万，将合计1亿元的投资款转入北钢公司新开立的账号为5188010********的临时存款账户中，后北钢公司于2013年1月31日将该1亿元转入其账号为5100219********的基本存款账户中。对上述过程，营口银行昆仑支行有据为证。针对营口联鑫联合会计师事务所向营口银行昆仑支行询证过程。2013年1月24日，营口银行昆仑支行接到《银行询证函》，询证事项为截至2013年1月24日，518801000103571账号中是否有房程林缴入的1亿元投资款。营口银行昆仑支行在数据及证明事项无误处盖章，与1月24日当日发生事实相符。2013年1月29日，会计师事务所再次发函询证，518801000103777账户中是否有房程林缴入的1亿元投资款。营口银行昆仑支行在数据及证明事项无误处盖章，也与1月29日当日事实相符。根据事发时2013年所适用的《财政部、中国人民银行关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》的规定，营口银行昆仑支行在本案中所收到的《银行询证函》与该规定附件二中适用于资本验证业务的征询函基本相符，昆仑支行依据客观情况进行回复符合规定。此外，关于回函，2016年财政部、***下发《财政部、***关于进一步规范银行函证及回函工作的通知》，所列三个附件分别被用于银行审计业务及验资业务。关于账户的存款、借款、担保等可能涉及企业经营管理的内容被列在附件1和附件2中，而附件3对验资的询证事项仍与1999年规定相同。据此营口银行昆仑支行对询证函回复符合法律及行业规定。因此，针对原告诉称的营口银行昆仑支行明知房程林未缴纳验资款、却出具虚假的银行询证函及缴款单的主张与事实不符。营口银行昆仑支行作为金融机构，并非北钢公司股东，并无参与北钢公司经营，审查包括原告在内的各项交易是否合理，判断北钢公司账户余额是否足以支付货款的义务。原告如需了解北钢公司账户信息，可依据上述规定向银行询证，但是对交易风险，诉讼风险与执行风险应独立承担。综上，原告提起本次诉讼无法律依据，营口银行昆仑支行诉讼主体不适格，对开立账户及被询证事项符合法律规定，不应承担任何责任。 联鑫会计师事务所辩称，首先验资报告是根据企业申请向银行发出增资函证，根据银行的工作程序，给我们回复了复函，复函材料由现金交款单，银行对账单，银行询证函，这三项的材料是作为验资的主体材料，这个材料是通过银行来证明出资者的资金已经根据国家法律存到了银行的验资账户，整个程序符合法律规定。第二，根据中国注册会计师审计准则第1602号，这是国家的验资报告的程序，在其34条中明确规定验资报告不应视为对被审验单位验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力的保证。委托人、被审验单位及其他第三方因使用验资报告不当所造成的后果，与注册会计师及其所在会计师事务所无关。原告对我方出具的（2013）022号、026号验资报告产生怀疑，认为出资者在短时间内增资额巨大，怀疑出资的真实性是错误的，银行的代表对银行内部的工作程序已经做了非常明确的质证。投资者在银行里的工作程序是正常的，我们认为银行给我们出具的材料是真实的，请求法院驳回原告的诉请。 中科公司、北钢管业公司未出庭质证、答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、本院审理万通公司与北钢管业公司承揽合同纠纷一案中，作出（2020）鲁0181民初1385号民事判决，判决北钢管业公司支付万通公司货款1672500元及相应利息。北钢管业公司不服该判决，上诉于济南市中级人民法院。济南中院于2020年12月25日作出（2020）鲁01民终13906号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2、本院在执行申请执行人万通公司与被执行人北钢管业公司承揽合同纠纷一案中，依法向被执行人发出执行通知书，责令其自觉履行法律文书确定的义务，但被执行人未能履行。本院于2021年5月28日作出（2021）鲁0114执1141号执行裁定，裁定终结本次执行程序。 3、北钢管业公司成立于2009年4月29日，房程林系原始股东。2013年1月28日房程林增资1亿元，公司注册资本由1亿元变更为2亿元。联鑫会计师事务所于2013年1月24日出具营联鑫验字（2013）第022号验资报告，该报告的验资事项说明部分载明“根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币10000万元，变更后的注册资本为人民币20000万元。新增注册资本由房程林认缴，变更注册资本后，股东为房程林。”2013年1月31日房程林增资1亿元，公司注册资本由2亿元变更为3亿元。联鑫会计师事务所于2013年1月29日出具营联鑫验字（2013）第026号验资报告，该报告的验资事项说明部分载明“根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币10000万元，变更后的注册资本为人民币30000万元。新增注册资本由房程林认缴，变更注册资本后，股东为房程林。”另房程林的增资账户系在营口银行昆仑支行。经查，上述增资属实。 4、2014年8月26日，北钢管业公司注册资本由3亿元变更为6亿元。该公司2014年8月20日的公司章程修正案中载明认缴股东为房程林，认缴时间为2015年5月30日认缴1亿元、2016年5月30日认缴2亿元。诉讼中，万通公司要求房程林出示上述认缴出资证据，房程林未能提供。 2019年7月12日房程林与中科公司签订《股权转让协议》，房程林将其持有的北钢管业公司70%的股份以0元价格转让给中科公司。 5、本院作出终结本次执行程序裁定后，万通公司向本院书面申请追加中科公司、房程林在虚假出资范围内对(2020)鲁0181民初1385号民事判决承担连带责任，联鑫会计师事务所、营口银行昆仑支行在虚假验资的范围内承担补充赔偿责任，营口银行、营口银行昆仑支行在北钢管业公司不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。本院于2021年11月22日作出（2021）鲁0114执异119号执行裁定，驳回万通公司的请求。万通公司不服该裁定，诉至本院提起执行异议之诉。 上述事实由相关证据在案佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案中万通公司要求联鑫会计师事务所、营口银行昆仑支行、营口银行、中科公司承担债务清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。据此，债权人有初步证据可以证明其对股东出资不实产生合理怀疑的，股东应当对其出资义务负举证证明责任。另根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”北钢管业公司的股东房程林未能举证证明其按公司章程规定认缴出资（2015年5月30日认缴1亿元、2016年5月30日认缴2亿元）即转让股权。而根据最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》之规定法院终结本次执行程序应当穷尽财产调查措施，且在第十六条规定终结本次执行程序后，当事人可申请追加被执行人，符合法定情形的，人民法院应予支持。因此万通公司在终结本次执行程序后依法要求追加房程林为被执行人在未依法出资3亿元的范围内承担责任，本院应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下： 一、追加被申请人房程林为被执行人在未出资范围内对（2020）鲁0181民初1385号民事判决承担清偿责任。 二、驳回原告济南万通铸造装备工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告房程林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　张　丽 书 记 员　***