再审申请人某某与被申请人平遥县明珠建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事再审裁定书

山西省高级人民法院 民事裁定书 （2016）晋民申1152号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1974年2月3日出生，现住林州市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：平遥县明珠建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人***因与被申请人平遥县明珠建筑工程有限公司（以下简称平遥明珠公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商终字第273号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。 再审申请人***的再审请求：l.依法撤销山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商终字第273号民事判决；2.依法改判驳回被申请人平遥明珠公司的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。 主要申请理由：1.原一审法院依法应当全体予以回避却未回避，违反了法定的程序。本案审理中被申请人平遥明珠公司承建了原一审法院的家属楼，双方存在法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，原一审法院的全体人员应当自行回避，但却未回避，二审法院也没有依法予以纠正。2.本案司法鉴定不合法，属于程序违法。原审法院委托司法鉴定时，未书面通知申请人，剥夺了申请人鉴定机构的选择权，确定鉴定机构后也未告知申请人具体鉴定时间和有权现场鉴定，剥夺了申请人的参与权和现场监督权。3.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）本案的违约责任应当由被申请人承担。在施工过程中，被申请人存在如下违约行为：材料不能及时提供，有时材料不符合要求；其现场管理人员不当；不能完全提供高层施工的相应机械设备，且机械设备经常出现故障；不能按约定的进度付款；运输机械设备不及时；灰土破桩耽误施工时间；无故干涉申请人的用人，给申请人管理造成不便等。一审对被申请人的此违约行为未予认定，二审法院也未纠正。（2）被申请人主张退还未完工的工程项目工资款不能成立。灵石司鉴中心（2013）建鉴字第9号鉴定书的鉴定结论不能作为裁判的有效依据。该鉴定存在诸多错误，计算时不应当乘以系数1.38，鉴定对象中以下不在合同约定范围之内：屋顶防水、保温工程，通风道浇灌混凝土底板及通风道墙体，地下室天并工程，回填土，基础地下室防水工程，缺造型墙体，屋顶雨篷工程，楼梯间台阶。阳台栏板及散水下面灰土已完工，但是鉴定时却未考虑。（3）被申请人主张赔偿施工器械折款39792元不能成立。申请人在提供劳务期间根本没有发现有丢失施工器械的情况，同时在施工现场负责看管义务的是被申请人，申请人没有此义务。（4）被申请人主张赔偿施工质量返工处理费10000元不能成立。申请人在提供劳务过程中，木工是按照被申请人的要求做的，其又要求二次处理，申请人扣住木工10000元是内部管理问题，被申请人无权扣除申请人的工程款。（5）被申请人主张支付钢筋损失费5000元不能成立。申请人在信访局协调时，为了息事宁人，同意承担该项，但是诉讼中，该5000元申请人不同意承担。4.原判决适用法律确有错误。原判决基于程序违法，基于认定事实错误，导致判决适用法律错误。 本院经审查认为，申请人***与被申请人平遥明珠公司签订《施工劳务协议》后，申请人组织人员进场施工，2012年12月4日，申请人带领民工上访，经县有关部门协调被申请人直接支付申请人所雇佣民工工资后，申请人及所雇佣民工再未去被申请人工地施工，双方签订的《施工劳务协议》未履行完毕，未完工程实际施工工人费经山西省灵石司鉴中心（2013）建鉴字第9号鉴定认定为298807.59元。申请人主张法院委托鉴定时程序违法，鉴定存在诸多错误。经查证，一审开庭时申请人对鉴定有异议，但未申请重新鉴定，也未提交证据证明其主张，故对该主张本院不予采信。申请人主张原一审法院对被申请人的违约行为未予认定，二审法院也未纠正。二审判决第9页至第10页本院认为中已载明“平遥县明珠公司主张的违约损失，因双方在合同履行中都没有严格按照合同履行各自义务，均存在不同程度的违约行为，平遥县明珠公司要求***单方承担违约责任、赔偿违约损失，证据不足，依法不应支持。一审对此部分事实认定不清，本院依法予以纠正。”，故对申请人的该主张本院不予采信。申请人主张不应当赔偿被申请人施工器械折款，根据双方签订的《施工劳务协议》第4条的约定，全部建筑材料和机具设备由甲方即被申请人提供，由乙方即申请人保管，如遗失由申请人负责，申请人停止施工后将尚存的机械设备返还被申请人，被申请人出具了收料单，经核算丢失机械设备价值约39792.62元，故依约申请人应赔偿被申请人机械折款，原审法院的认定并无不当。申请人主张不应赔偿木工施工质量返修费10000元，该款项已经协商一致，由申请人扣减木工10000元后返回被申请人，因申请人未将该款返回被申请人，故原审法院判决其返还并无不当。申请人主张不应支付钢筋损失费5000元，申请人、被申请人及钢筋工已约定该款项三方各承担5000元，钢筋工已将5000元退还申请人，申请人应依约将5000元退还被申请人。另申请人主张被申请人承建了原一审法院家属楼，法院与被申请人之间存在利害关系，应全体回避，但申请人未向本院提交证据证明因双方存在利害关系影响了该案的公正审理，故该主张本院不予采信。 综上，再审申请人***再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（七）项的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人***的再审申请。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十一月十五日 书记员***