山西晋通送变电有限公司与山西远扬钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

太原市小店区人民法院

民事判决书

（2019）晋0105民初550号

原告（反诉被告）：山西晋通送变电有限公司，住所地太原经济技术开发区128小区四方达公司办公楼**。

法定代表人：张风翔，总经理。

委托诉讼代理人：赵肃，男，该公司副总经理，住太原市小店区。

委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山西远扬钢结构有限公司，住所地清徐县柳杜乡北社村工业路**。

法定代表人：弓圆圆，董事长。

委托诉讼代理人：张亚晨，男，该公司经理，住太原市小店区。

委托诉讼代理人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。

原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司与被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司、被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决解除原、被告于2018年2月9日签订的《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目钢结构施工承包合同》；2、请求贵院依法判令被告向原告返还已经支付的工程进度款232万元；3、请求贵院依法判令被告向原告支付自2018年11月10日起至其退还全部工程进度款之日止，以411万元为基数按照每日千分之二计算的违约金（暂计至2019年1月9日为493200元）；以上合计2813200元；4、案件受理费、保全费、公告费、保全担保费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年2月9日，原、被告双方签订《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目钢结构施工承包合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：被告承包原告办公、生产基地建设项目工程土0.00以上钢结构部分（包括施工图范围内钢结构制作与安装），工程开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年5月30日。合同价款385万元，支付方式为合同签订后3月5日支付合同总价20%的预付款，计77万元；钢结构构件（钢柱或钢梁）进场后3日内支付合同总价30%进度款，计115.5万元；围护系统进场后3日内支付合同总价30%，计115.5万元；钢结构工程全部完工、验收合格后3日内支付合同总价15%，计57.75万元；完工满一年7日内支付质保金5%，计19.25万元。2018年4月27日，双方一致同意因图纸变更增加工程量，将合同总价变更为人民币411万元，其他合同内容不变。合同签订后，原告分别于2018年2月26日、5月3日、7月20日，分别向被告支付预付款及工程进度款70万元、12万元、50万元，2018年9月底，原告通知被告具备进场条件并于10月9日向被告支付进度款100万元，总计支付工程进度款232万元，远超《施工合同》专用条款第14条（1）约定的：“钢结构构件（钢柱或钢梁）进场后，3日内凭申请付款单发包人支付合同总价款的30%进度款”。但是，被告却一直未按合同约定向钢结构材料运至施工现场，更未组织工人进行安装，虽经原告多次催促，被告拒不履行合同约定的钢结构制作及安装义务。综上，被告的违约行为已严重损害原告的合法权益并导致合同目的无法实现。现依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司辩称，原告起诉要求解除《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目钢结构施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》没有依据。原告与答辩人之前进行过多次沟通，双方已经实际解除的施工承包合同，不存在再请求人民法院判决解决解除合同的情况。原告要求返还232万元的工程进度款没有依据，2018年2月11日，原告与答辩人签订工程合同，合同约定由远扬公司为原告办公、生产基地建设项目工程以上的部分制作和安装钢结构，属于履行合同的行为。原告由于基础设施的问题，致使答辩人一直不能进场施工，但钢结构构件已经加工完毕，因此原告向贵院请求返还支付的工程进度款没有依据。原告请求支付违约金没有依据，从约定上看，答辩人只有工程逾期才存在违约，本案连开工都没有开始，根本不存在施工结束逾期的问题，也不存在支付违约金的问题。综上，请驳回原告诉请，维护答辩人合法权益。

被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司向本院提出反诉请求：1、请求人民法院确认反诉人与被反诉人双方已经于2018年10月8日解除合同。2、请求人民法院判决被反诉人支付反诉人场地占用费、二次倒运费800000元(暂时计算至2019年3月20日，实际支付至全部提走之日止），并自行提走反诉人为被反诉人加工的价值1929359.96元的主钢架、吊车梁、支撑、系杆、撑管、门窗柱梁、焊钉、地脚螺栓。3、请求人民法院判决被反诉人承担本案反诉费用及保全费用。事实与理由：2018年2月11日，反诉人与被反诉人签订《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目钢结构施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），合同约定由反诉人为被反诉人办公、生产基地建设项目工程+0以上部分制作与安装钢结构，工程的开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年5月30日，合同的总价款为3854000元，后由于图纸变更，双方协商一致将合同总价款变更为4110000元，其他内容按原合同约定的内容。根据合同第三部分专用条款第六条发包人工作约定：“施工现场具备施工条件的要求和完成的时间：开工前三日。施工现场与公共道路的通道开通时间和要求：开工前三日开通且施工需要”等条款，合同签订后，反诉人积极组织加工生产并组织施工人员及技术人员入场，但由于被反诉人的土建工程一直没有完成，不具备施工条件，致使反诉人准备的项目构件积压迟迟不能发货，资金造成严重影响且加工生产场地大量占用，并产生二次倒运费用及人工损失。为此反诉人于2018年6月26日，2018年7月20日，2018年10月8日给被反诉人送达工程（业务）联系单，根据现有实际情况，反诉人要求解除合同双方进行结算，被反诉人也同意解除合同，只是在结算过程中由于对场地占用费和二次倒运费的金额计算方法有异议发生争执致使本案发生。反诉人已生产钢结构构件价值1929359.96元，产生占地费用和二次倒运费损失800000元（暂时计算至2019年3月20日，实际支付至全部提走之日止），共投入2729359.96元，被反诉人仅支付2320000元，其自行提走钢结构后，尚欠反诉人409359.9元没有支付。反诉人认为，被反诉人由于自身原因，严重违约，致使反诉人的合法权益受到侵害，生产经营造成重大损失，为维护其合法权益，故诉至本院。

原告（反诉被告）反诉辩称，1.答辩人已经支付的进度款，超出了双方承包合同的约定，已经完成履行了义务，不存在违约情形，因为合同第14条第1款约定只有被告的钢结构进场以后3日内原告支付总价款的30%，但原告在2018年10月9日被告尚未将构件运至原告的场地之前就已经将第二笔款项支付了被告，而至今被告依然没有将合同约定的钢结构构件运至原告场地，严重违约。2.被告至今没有完成其第二阶段应当完成的钢结构制作任务，根据合同法先后履行义务的规定，其无权主张原告违约，也无权向原告主张违约金。3.假如原告有停工缓建的情况，根据施工合同的第9.1的第1款，即使出现了缓建情形，原告只存在工程顺延的情形。合同的第九条第20（1），由停建缓建工期相应顺延的违约责任，因此原告至多承担工期顺延的责任，不承担其他赔偿责任。4.由于原告没有违约行为，合同中也对二次倒运费用没有约定，且被告没有提交倒运费的标准，其对于倒运费的请求应当承担举证不能的责任。5.双方的合同中对于钢构件的价格分为两部分，第一部分是制作和运输费用，第二部分是安装费用，其要求原告将其制作的钢结构作价192万元，没有说明是否核减掉了安装费用、运费和相应的税金。因此其192万元的作价没有任何事实依据，同时根据合同约定，材料款中既包括了由被告的制作厂运输至原告项目所在地的运输费用，因此被告要求原告自提的请求不应得到支持。

经审理，本院认定事实如下：2018年2月11日，原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司作为发包人，被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司作为承包人，双方签订了《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目钢结构施工承包合同》，合同主要约定：工程承包范围为山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目，工程地点为山西省太原市经济开发区，工程内容为施工图范围内施工图范围内钢结构制作与安装；本工程开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年5月30日，合同定价方式为固定总价合同，合同价款为3850000元，其中材料费为269.5万元，税金17%，施工费为115.5万元，税金11%；由于发包人提供的工程地质资料不准确或基础工程不符合设计要求导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时，非承包人施工的前一工序未完成，导致承包人停工等待的，工期顺延；合同签订后3月5日，支付合同总价的20%预付款，计770000元，工程进度款分单体的按单体支付，钢结构构件（钢柱或钢梁）进场后，3日内凭申请付款单发包人支付合同总价的30%进度款，计1155000元，维护系统进场后，3日内凭申请付款单发包人支付合同总价的30%，计1155000元，钢结构工程全部完工、验收合格后，3日内凭结算单支付合同总价的15%，计577500元，质保金为合同总价的5%，计192500元，付款方式为转账、电汇、或半年期汇票（合同总价的30%）方式；承包人就已完成工程成品保护的特殊要求及费用承担执行通用条款；合同自双方签字盖章且预付款到帐后生效；发包人应在开工前三日将水电接至施工现场且满足正常的施工生产和生活需要，在开工前三日使施工场地具备施工条件；由于发包人提供的工程地质资料不准确或基础工程不符合设计要求导致施工进行困难或暂停，工程顺延至前述障碍消除时；因工程师签证不及时而影响下一道工序施工的，自应签之日起至影响消除日止，工期顺延；非承包人施工的前一工序未完成，导致承包人停工等待的，工期顺延；承包人就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后5天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，按工程进度款日千分之二支付违约金；工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、返工的，工期相应顺延，发包人未及时向承包方发出指令、批准、或发出指令错误，延误工期的，工期顺延；发包方如未按合同约定金额支付质保金的，按质保金日千分之二偿付违约金；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每天按工程总造价的千分之二计算赔偿发包方的损失。发包人对工期逾期的索赔应在工程完工后10日内向承包人提交，逾期不提交视为发包人放弃工期索赔权。

2018年4月27日，原告（反诉被告）给被告（反诉原告）出具设计变更工作联系单，写明合同总价由385万元变更为4110000元，被告（反诉原告）盖章确认，确认日期为2018年4月17日。此外，原告（反诉被告）分别于2018年2月26日、2018年5月3日、2018年7月20日、2018年10月12日分别支付被告（反诉原告）工程款70万元、12万元、50万元、100万元。

另查明，2018年10月8日，被告（反诉原告）就关于终止合同双方结算问题向原告（反诉被告）出具（业务）联系单，要求原告（反诉被告)在2018年10月15日前双方进行结算，结算完成支付所有款项后提走成品构件，原合同随即废止，逾期所造成的一切损失费用及后果由原告（反诉被告）承担。2018年11月20日，原告（反诉被告）给被告（反诉原告）发送《关于要求山西远扬钢结构有限公司履行合同义务的函件》，写明“2018年9月底，土建工程竣工，施工场地已具备安装条件，我公司遂通知贵公司进场施工，但贵公司以缺少施工人员为由迟迟不予进场。现通知贵公司在收到本函起五个工作日内组织工人进场施工”。2018年12月6日，原告（反诉被告）就结构清单问题向被告（反诉原告）致函，主要内容为：其收到山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目的第二车间建筑工程结算单并派人根据结算表清点货物，清点的结果是已加工的架构与构件安装图中缺少行车梁9根、屋面梁25根，其他与建筑工程计算表中一致。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均盖章确认的《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目第二车间钢结构部分清单》及《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目第二车间钢结构部分清单（变更后）》显示主钢架、吊车梁综合单价7239元/吨（材质Q345B），支撑、系杆综合单价7134元/吨（材质Q235），拉条、隅撑综合单价7250元/吨（材质Q235），门窗柱梁综合单价7860元/吨（材质Q235B），焊钉综合单价3元/套（材质Q235B），地脚螺栓综合单价65元/套（材质Q235B），此外，上述清单主要项目备注工作内容有材料采购、损耗、加工制作、抛丸除锈、防腐油漆、运输、安装。庭审中被告（反诉原告）提供的《建筑工程结算表》显示主钢架、吊车梁6589元/吨（数量268.205吨），支撑、系杆6484元/吨（数量13.010吨），隅撑、撑管6600元/吨（1.639吨），门窗柱梁7210元/吨（7.593吨），焊钉3元/套（2000套），地脚螺栓65元/套（96套）。庭审中原告（反诉被告）陈述2018年9月底举办进场施工条件，被告（反诉原告）陈述直到2018年10月还不具备进场施工的条件。

确认上述事实的证据有《山西晋通送变电有限公司办公、生产、基地建设项目钢结构施工承包合同》、《设计变更工作联系单》、工程联系单、付款凭证、《关于要求山西远扬钢结构有限公司履行合同义务的函件》、《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目第二车间钢结构部分清单》、《结构清点表》、《建筑工程结算表》当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司与被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司签订的《山西晋通送变电有限公司办公、生产、基地建设项目钢结构施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法，对双方均有约束力。合同签订后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付232万元，被告（反诉原告）加工部分构件，即双方均履行了部分合同义务。对原告（反诉被告）解除上述合同的诉请，被告（反诉原告）主张合同已于2018年10月8日解除，但其提供的证据不能证明双方就解除合同形成了合意，现双方均明确表示不愿按照合同约定继续履行，故本院支持解除双方于2018年2月9日签订的《山西晋通送变电有限公司办公、生产、基地建设项目钢结构施工承包合同》。对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）返还已支付的工程进度款232万元并支付自2018年11月10日起至其退还全部工程进度款之日止，以411万元为基数按照每日千分之二计算的违约金的诉讼请求，被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司按合同约定制作完成了部分钢结构，被告（反诉原告）未完成全部钢结构制作及安装的原因系原告（反诉被告）场地不具备进场施工的条件，故对原告（反诉被告）主张的违约金本院不予支持，对原告（反诉被告）主张返还的进度款应扣除被告（反诉原告）已完成的金额。对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付其场地占用费、二次倒运费80万元的诉请，被告（反诉原告）未提供证据证明上述费用的产生，且被告（反诉原告）作为本案所涉工程相关领域的生产施工单位，场地占用费、二次倒运费本是其生产经营中应预见并承担的费用，故对其该项诉请本院不予支持。对于核减已完工钢结构金额及履行交付已完工钢结构的问题，对已完工量，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）的致函写明：双方经过清点货物，除缺少行车梁9根、屋面梁25根，其他与建筑工程结算表一致，被告（反诉原告）提供了《建筑工程结算表》，但原告（反诉被告）未提供，故本院采信被告（反诉原告）提供的《建筑工程结算表》上载明的构件制作（致函中缺少的部件计量方式与结算表中的方式不同，故无法核减），即被告（反诉原告）已完成制作上述结算表中载明的构件，至于已完工构件的金额，原告（反诉被告）不认可结算表中的单价，《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目第二车间钢结构部分清单》中的单价为综合单价，原被告双方亦未提供其他证据证明价格的计算方式及依据，故按照双方签订的《山西晋通送变电有限公司办公、生产、基地建设项目钢结构施工承包合同》中约定的材料费与施工费的比例（材料费占总价款的70%，安装费占总价款的30%，材料费、安装费、总价款均扣除税金后计算得出）结合《山西晋通送变电有限公司办公、生产基地建设项目第二车间钢结构部分清单》约定的价格计算已完工构件金额为1734767.4元[1482707.15元（7239元×70%×268.205吨+7134元×70%×13.01吨+7250元×70%×1.639吨+7860元×70%×7.593吨+3元×70%×2000套+65元×70%×96套）+1482707.15元×17%]，故被告（反诉原告）应退还原告（反诉被告）585232.6元（232万元-1734767.4元），因缺少构件无法核减，已完工构件由被告（反诉原告）负责交付原告（反诉被告），运费由被告（反诉原告）负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司与被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司于2018年2月9日签订的《山西晋通送变电有限公司办公、生产、基地建设项目钢结构施工承包合同》。

二、被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司585232.6元。

三、被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司交付主钢架、吊车梁数量268.205吨，支撑、系杆13.010吨，隅撑、撑管1.639吨，门窗柱梁7.593吨，焊钉2000套，地脚螺栓**，运费由被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司负担。

四、驳回原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取19840元、保全费5000元（山西晋通送变电有限公司已预交），由原告（反诉被告）山西晋通送变电有限公司负担19673元，由被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司负担5167元。反诉案件受理费减半收取14317元（山西远扬钢结构有限公司已预交），由被告（反诉原告）山西远扬钢结构有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审判员   刘扬鹏

 

二〇一九年五月二十四日

书记员   胡瑞殊