广西海程建筑工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院 民事判决书 （2019）桂0221民初413号 原告：广西海程建筑工程有限公司，住所地：防城港市防城港区金花茶大道福满地小区旁。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1975年3月1日出生，壮族，该公司项目经理，住所广西柳州市柳南区。 被告：***，男，1984年4月5日出生，汉族，住所湖南省新化县。 委托诉讼代理人：***，湖南省宏峰律师事务所律师。特别授权。 第三人：***，男，1966年9月18日出生，汉族，户籍地重庆市铜梁县。 第三人：柳江县旭宏劳务有限公司，住所地：柳江县拉堡镇柳堡路771号柳西新城32栋202房。 法定代表人：***。 原告广西海程建筑工程有限公司（以下简称“海程公司”）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月16日立案受理后，于同年5月22日作出（2018）桂0221民初885号民事判决，被告***不服判决向柳州市中级人民法院提出上诉，2018年10月29日，柳州市中级人民法院作出（2018）桂02民终2443号民事裁定，以原判遗漏当事人为由，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用民事普通程序公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院依职权追加***、柳江县旭宏劳务有限公司（以下简称“旭宏公司”）作为第三人参加诉讼。原告海程公司的委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、第三人旭宏公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海程公司向本院提出诉讼请求：判令被告***的亲属刘某与原告广西海程建筑工程有限公司不存在劳动关系。事实和理由：一、被告的亲属刘某在2017年5月9日至2017年8月20日期间，由旭宏公司雇佣和管理，听从劳务公司的派遣，到天悦华府工地5#楼从事木工劳务，从劳务公司领取工资报酬。上述事实符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系成立的情形，证明被告的亲属刘某与柳江县旭宏劳务有限公司存在劳动关系。二、被告的亲属刘某的工作岗位属于天悦华府5#楼工程劳务，该工程劳务由原告海程公司分包给柳江县旭宏劳务有限公司（详见施工劳务分包合同，订立时间2017年3月6日）。原告海程公司从来没有委托或者聘用被告的亲属刘某从事任何工作，也从来没有直接支付过工资或任何形式的报酬给被告的亲属刘某，原告海程公司与被告的亲属刘某不存在事实劳动关系。三、2017年8月20日斗殴事件发生后，当事人双方调解未果，受害人所在的木工班组连续多日聚众闹事，恶意阻挠工地正常施工。原告海程公司于2017年8月24日垫付了该木工班组全部工资，2017年9月13日对受害者提出的无理要求，作出了《对和解协商方案的答复》。原告海程公司主动配合国家机关按法律程序处理问题，垫付的工资不能证明原告海程公司与被告的亲属刘某存在事实劳动关系。四、原告海程公司为天悦华府工程购买工伤保险符合国家相关规定，不能证明原告海程公司与被告的亲属刘某存在事实劳动关系。 原告海程公司向法庭提交如下证据：1.柳江区劳动仲裁委江劳人仲委裁字（2018）第6号裁决书及送达回执，拟证明原告起诉没有超过法定期限；2.《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明海程公司将5号楼及地下室工程的劳务发包给柳江旭宏劳务有限公司，海程公司属于用工单位，工资由劳务公司发放。 被告***答辩称：***的亲属刘某与海程公司之间存在劳动关系，理由如下：1.被告亲属刘某的班组工作内容是海程公司承建的工程；2.***的亲属刘某的日常工作由海程公司直接安排管理，从发生事故时召开的班组安全会议是由海程公司主持召开的可以确定；3.***的亲属刘某所从事的工作是木工，是海程公司的业务组成部分，而不管***是挂靠海程公司还是强行入股，其都是不具备用工主体资格的自然人，所以法律规定自然人的用工由有用工主体资格的单位承担责任；4.旭宏公司与刘某之间确实没有关系。 被告***向法庭提交以下证据：1.领取工资证明书、收到工资确认书、拟证明2017年8月27日，死者刘某家属委托***领取受害人工资的事实；2.死者刘某病历、死亡证明书，你证明刘某死亡的原因；3.奉某等四人领取工资证明书4份，拟证明与***同时工作的工友领取工资的事实；4.证人证言3份（奉某、舒某），拟证明死者刘某是在工作中因工作原因死亡的事实以及刘某到海程公司承建的工地工作的事实；5.鉴定意见通知书，拟证明刘某的死因是他人所为的事实；6.海程公司《对和解协商方案的答复》，广西社会保险基金专用收款收据2张，拟证明海程公司明确了刘某在其工地工作并支付工资，并且告知***申请劳动工伤保险赔偿，海程公司将主动配合的事实；7.《班组协议书》，拟证明海程公司将模板木工项目承包给***个人的事实；8.***的书面证词，拟证明模板木工项目承包给***以及刘某进入工地做工的事实；9.江劳人仲委裁字（2018）第6号裁决书，拟证明仲裁委确认海程公司与刘某存在劳动关系；10.公安机关对***的询问笔录，拟证明***自述挂靠海程公司，***是以海程公司的名义在工地上从事管理工作；11.公安机关对***的询问笔录，拟证明***是包工头，直接由***管理；12.公安机关对***的询问笔录、***对死者刘某的辨认笔录，拟证明***以海程公司的名义在工地上进行管理，刘某这一班的管理由***负责；13.依***的申请，本院向柳江区住房和城乡建设局调取的《天悦华府工程项目部管理人员任命书》、《施工单位项目经理部质量安全管理人员名单》，拟证明上述材料中没有***的信息，则***系挂靠海程公司的。 第三人旭宏公司述称：旭宏公司与海程公司确实签订有劳务分包合同，但是与被告***及死者刘某均没有劳务派遣关系。 第三人旭宏公司向法庭提交如下证据：记账凭证及广西农村信用社电汇凭证8组，拟证明旭宏公司没有支付过***这个班组的劳务费。 第三人***述称：其与***从业主广西鑫阳房地产开发有限公司拿到天悦华府5号楼及地下室的工程，而后挂靠海程公司进行建设，***是***的女婿，其负责工地的具体管理工作，施工工人是其让***找的，《班组协议书》是其和***签订的，其让***拿去海程公司备案，但不知***是否照做了，海程公司应当知道这份合同。工人的工资都是***向海程公司请款然后向工人支付的。 第三人***未向法庭提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对海程公司提交的证据2《建设工程施工劳务分包合同》，***对其真实性、合法性及关联性均不予认可，本院认为，该合同的另一方当事人旭宏公司亦认可该合同的真实性，本院对合同真实性予以确认，且该份证据涉及案“天悦华府”工程项目的相关劳务问题，与本案具有关联性，本院对该份证据予以确认。 2.对被告***提交的证据7、8、10，原告海程公司对证据的真实性不予认可，亦不认可证明目的，认为《班组协议书》是第三人***个人签的协议，不能代表海程公司，海程公司与***不存在挂靠关系，***、***、***都是劳务公司那边的人，本院认为，《班组协议书》的其中一方签约人***认可该协议的真实性，且证据7与证据8、10、11、12均能相互印证，海程公司否认其真实性，但未提供证据予以证明，本院不予采信，对上述证据的真实性本院予以确认。但《班组协议书》上海程公司未签字盖章，也没有证据证明海程公司授权***代表海程公司签订协议，故***签订协议书的效力不能归于海程公司，海程公司不是《班组协议书》的当事方。 关于***、刘某是否是旭宏公司劳务派遣的人员，本院认为，根据海程公司述称，旭宏公司派遣劳务人员到海程公司，通常会将派遣人员的信息报告海程公司，但本案中海程公司未能就***、刘某等人系旭宏公司派遣到海程公司工作这一事实提供证据予以证明，且旭宏公司否认***、刘某系该公司劳务派遣人员，故本院对海程公司提出***、刘某系旭宏公司派遣的劳务人员的这一主张，不予采纳。 关于***与海程公司的关系，本院认为，海程公司作为案涉“天悦华府”项目的承建单位，应当清楚其工地里负责管理工作的人员的来历并掌握着相关的证明身份的材料，其主张***系旭宏公司派遣到“天悦华府”项目5号楼负责管理工作，但又不能提供证据证明***如何进入到该项目进行管理，应承担举证不能的不利后果；反之，***述称其系“天悦华府”项目5号楼的实际施工人，其工程款项向海程公司申请支取，结合***对外以海程公司的名义和案外人***签订《班组协议书》将案涉5号楼的模板制安工程发包给***，而协议书上却未加盖海程公司的公章的事实，以及***向公安机关陈述称天悦华府项目的总包工头系“钟总”、***向公安机关陈述称天悦华府工地的主要股东是***和***，***的述称与本案其他证据能够相互印证，具有高度盖然性，故本院对***主张的其系“天悦华府”工程项目5#楼及地下室项目的实际施工人（分包承包人）的事实予以认定。 综合全案证据以及原、被告当庭的陈述，本院确认以下法律事实：原告海程公司成立于2006年8月30日，系自然人投资或控股的有限责任公司。海程公司系位于柳州市的“天悦华府”项目工程的承建单位。2017年3月6日，海程公司与第三人旭宏公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定海程公司将“天悦华府”5#、6#楼及地下室项目工程的劳务分包给旭宏公司，约定由旭宏公司承包上述工程项目的模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砖砌体工程、室内抹灰工程、室外抹灰工程、外加工程、水电工程等，并对承包价格、工期、质量、安全等做了约定。 第三人***系“天悦华府”项目工程5#楼及地下室项目的分包承包人。2017年2月25日，***与案外人***签订《班组协议书》一份，约定由***承包“天悦华府”项目5#楼的模板制安工程。2017年5月9日，刘某经“天悦华府”项目5#楼模板制安工程木工组组长***介绍进入工地从事木工工作，平时由***向其分配工作任务并发放生活费。2017年8月20日，因工地安全问题，刘某被他人伤害，经送医院抢救于当日死亡。经柳州市公安局柳南分局鉴定，刘某系因单刃锐器刺伤胸背部致右肺破裂引起急性大出血死亡。事故发生后，海程公司配合***于2017年8月24日发放了“天悦华府”5#楼模板制安工程木工班组工人的工资，并于同年9月13日向死者刘某的家属发出一份《对和解协商方案的答复》，称本次事件是刑事案件；事件发生后，海程公司按程序要求向本地辖区建设管理部门及时上报，同时通知劳务分包旭宏公司；海程公司按规定在柳江区人社局社保所购买有工伤保险，如被害人家属向柳江区人社局社保所申请公司保险赔偿，海程公司主动配合工作；事件发生后，为保证农民工工资发放，海程公司主动垫付木工组所有工资七十多万元，主动垫付其他班组四十多万元。 2018年1月3日，刘某的亲属***因刘某与海程公司之间是否存在劳动关系的问题发生争议，向柳州市柳江区人事劳动争议仲裁委员会申请进行劳动仲裁。2018年3月5日，柳州市柳江区人事劳动争议仲裁委员会作出江劳人仲委裁字（2018）第6号裁决书，裁决刘某与海程公司从2017年5月9日至2017年8月20日期间存在劳动关系。海程公司不服该裁决，起诉至本院。 本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。判断双方关系是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招录劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人***系“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程的分包承包人（实际施工人），其将“天悦华府”5#楼的模板制安工程发包给案外人***，由***组织人员完成模板制安工作。刘某因模板制安工程的木工组组长***的介绍而进入工地从事木工工作，***给其分配工作任务，生活费亦由***发放，而海程公司对于刘某进入工地工作或者辞去工作并不进行管理，其工作任务也并不是由海程公司进行分配。综上，招用刘某并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是海程公司，并不符合《通知》第一条第（二）项情形，海程公司与刘某之间不具备劳动关系形成应当具备的人身隶属性及经济依附性的特征，对于海程公司提出要求确认其与刘某之间不存在劳动关系的诉请，本院予以支持。 至于***提出，由于刘某被伤害的事件发生在班组安全会议上，该会议是由海程公司组织召开的，说明刘某必须受到海程公司的劳动管理的主张，本院认为，从第三人***、案外人***、***在公安机关的陈述可知，该班组安全会议系由***、***等人主持召开，并不能等同于海程公司组织召开，亦不能因此得出刘某受到海程公司的劳动管理的结论，故对***的该主张本院不予采纳。 针对***提出，根据《通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，海程公司应当承担用工主体责任，故而海程公司与刘某之间存在事实劳动关系的主张，本院认为，承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系，如果认定《通知》第四条规定的用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格但却未实际用工的发包单位的责任范围，得出实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人反而无需承担责任的结果，明显违背了公平原则。故***主张根据该条规定认定存在劳动关系的理由亦不能成立。在***未能进一步提供证据证明的情况下，本院对其提出刘某与海程公司之间存在劳动关系的主张不予支持。劳动仲裁部门依据《通知》认定刘某与海程公司之间存在劳动关系有误，本院依法予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用第九十条之规定，判决如下： 确认原告广西海程建筑工程有限公司与被告***的亲属刘某之间不存在劳动关系。 本案受理费10元（原告已预交），由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年六月三日 书记员***