广西海程建筑工程有限公司、防城港市港口区财政局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂06民终365号 上诉人(原审被告）：广西海程建筑工程有限公司。住所地：广西壮族自治区防城港市防城区金花茶大道福满地小区旁。统一社会信用代码：91450603791332692L。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人(原审原告）：防城港市港口区财政局。住所地：广西壮族自治区防城港市港口区建政路17号。统一社会信用代码：11450602007701045F。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。 上诉人广西海程建筑工程有限公司（以下简称海程公司）因与被上诉人防城港市港口区财政局（以下简称港口财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2022）桂0602民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海程公司的法定代表人***，被上诉人港口财政局的委托诉讼代理人***到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 海程公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判海程公司应退给港口财政局的工程预付款190862.651元；2.港口财政局承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合同没有实际履行与事实不符。双方签订的《建设工程施工合同》，计划开工时间为2015年12月1日，计划竣工时间为2016年3月1日，海程公司签订合同后及时任命项目管理人员，于2015年12月底在现场设置项目部，管理人员***、***、***等已到位并做好开工前准备工作，开工时因村民放有螺而遭到村民阻止，海程公司与港口财政局到现场核证后，经多次协调，海程公司制作公示牌告知村民抓紧收螺半年后开工。半年后进场施工时，由于设计未考虑到涨退潮，海水太大无法施工，需要增加围堰设计。经现场管理人员***对接做好围堰设计经财评审定约41万，进场施工时村民又放有螺继续阻止施工，海程公司与港口财政局多次到现场协商未果。前前后后跟进了一年多，2017年，***局长上任，与刘副局长均到项目所在地查看协商解决未果，后来协商置换项目给海程公司承包作补偿。二、签订解除合同后，港口财政局没有和海程公司进行结算，判决全款退回不合理。本着双方友好协商解决的诚意，本项目承包人***于2021年6月同意签订《解除合同协议书》，以为解除合同后双方进行结算，但一直没有安排进行。项目部进驻施工过程中，产生了以下费用：两块公示牌1200＊12=2400元；项目部办公室大安板房10800元，农民工保险4377元（附凭证）：3个管理人员工资3＊4000＊10（个月）=120000元（附工资表）：代缴开标代理费19897.0994元：税金：扣税11360元（企业所得税及管理费）＋税率13973.94（3.69％）=25333.94元，合计：187808.039元。综上，海程公司应退给港口财政局的金额为378670.69元-187808.039元=190862.651元。时隔多年原始凭证遗失，可以调查参考。三、海程公司委派解除合同签订人***到庭参加诉讼，由于不熟悉流程，没有委托书故而未能坐被告席，并不是拒不到庭参加诉讼。四、由于疫情原因，很多工作没办法推进，包括项目结算，海程公司和港口财政局目前还签订有其他已竣工交付使用未做结算项目（附清单），请求申请从未结算的工程款中扣除后期判决退回的金额。 港口财政局辩称，一、海程公司没有进场施工，双方在解除合同时已明确确认合同没有实际履行。合同约定开工时间为2015年12月1日，但合同签订后海程公司以海水太大为由一直未进场开工。实际上，凉亭项目并未受到潮水影响，完全可以正常施工，但由于海程公司同时承接多个项目，未能及时跟进，整个项目一直没有开工。为此，港口财政局曾多次与海程公司沟通，最终双方于2021年6月7日同意解除合同，由海程公司退还已支付的款项。双方在解除合同时非常清楚地写明由于合同没有实际履行，双方一致同意解除合同。而海程公司在上诉状也认为海水太大无法施工，所以合同没有实际履行符合事实。二、双方在解除合同时明确合同没有实际履行，由海程公司退还已付款项，不存在结算问题。双方于2021年6月7日签订解除合同协议书，明确约定由于合同没有实际履行，双方一致同意解除于2015年11月30日签订的《建设工程施工合同》，海程公司须于2021年12月31日前向港口财政局退还工程预付款共计378670.69元，如海程公司逾期不予退还上述工程预付款的，海程公司从2022年7月1日起按日万分之五支付违约金。显然，双方是基于合同没有履行而解除合同，不存在进行结算问题。况且，解除合同协议书签订时间是2021年6月7日，海程公司退还工程预付款378670.69元的截止时间是合同签订后的半年即2021年12月31日前，而即使海程公司逾期不予退还上述工程预付款，支付违约金的起算时间正常情况下是逾期之日起算，但是解除合同时约定逾期退款半年以后即从2022年7月1日起计算违约金。虽然双方解除合同时已留足充分的时间给海程公司退款，并且计算违约金是合同签订一年后。但海程公司仍未能按约定履行。海程公司上诉主张的公示牌、板房、人员费用等，不仅不符合工程未开工的事实及双方解除合同的约定，更没有任何票据佐证，海程公司主张的结算没有事实和法律依据。三、至于海程公司一审未到庭的问题，其实一审法院向海程公司送达材料时已对出庭人员及应办理的手续有明确说明，也提出海程公司有答辩的权利。但海程公司并未引起重视。四、由于双方对退款已有明确约定，双方签订的解除合同协议应得到履行，因此海程公司要求从未结算的工程款中扣除本案应退的款项，港口财政局不能认可。综上，海程公司的上诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。 港口财政局向一审法院起诉请求：1.海程公司向港口财政局退还预付款378670.69元并支付违约金（违约金以378670.69元为基数，从2022年7月1日起按日万分之五暂计至2022年10月18日止为20826.89元（378670.69元×0.0005×110天），以后另计至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由海程公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月30日，港口财政局（发包人）和海程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为港口区光坡镇沙螺寮村榄埠新农村建设项目—凉亭、长廊、清水池项目，资金来源为财政资金，合同价为1989709.94元，预付款为合同价款扣除建安劳保费、发包人材料价款、暂估专业工程、暂列金额后的20%，于合同签订后七个工作日内支付。《建设工程施工合同》还约定了其他事项。2015年12月25日，港口财政局向海程公司支付378670.69元。2021年6月7日，港口财政局（甲方）和海程公司（乙方）签订《解除合同协议书》，约定由于合同没有实际履行，甲、乙双方一致同意解除于2015年11月30日签订的《建设工程施工合同》（港口区光坡镇沙螺寮村榄埠新农村建设项目—凉亭、长廊、清水池项目），乙方须于2021年12月31日前，向甲方退还工程预付款共计378670.69元，如乙方逾期不予退还上述工程预付款的，乙方从2022年7月1日起按日万分之五向港口财政局支付违约金。《解除合同协议书》还约定了其他事项。 一审法院认为，《解除合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定行使权利和履行义务，海程公司未在约定时间内向港口财政局退还工程预付款，已构成违约。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现港口财政局要求海程公司退还工程预付款378670.69元并支付违约金（违约金以378670.69元为基数，按日万分之五自2022年7月1日计算至款项清偿之日止），事实清楚，证据确实充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，判决：海程公司向港口财政局退还工程预付款378670.69元并支付违约金（违约金以378670.69元为基数，按日万分之五自2022年7月1日计算至款项清偿之日止）。案件受理费7292.46元，减半收取3646元，由海程公司负担。 本院二审期间，海程公司提交了如下证据：1.团体短期人身保险保险单；2.发票联（保险业）；3.记账联；4.客户收付款入账回单；5.2016年1月-11月工资表，证据1-5共同证明项目费用的支出；6.已竣工使用未结算榄埠项目清单（***），证明海程公司申请冲减项目；7.关于邀请商谈解除施工合同的函，证明非施工方原因不进行施工；8.一审判决书，证明上诉依据。港口财政局无新证据提交。本院组织双方当事人进行证据交换和质证，港口财政局对海程公司提交的证据质证意见如下：1.对证据1-6真实性、合法性、关联性均有异议，海程公司并未开工，也没有实际施工，根本不发生保险费、工资及其他任何费用，且违约过错在海程公司，双方已达成协议，不存在由港口财政局承担上述费用的问题；2.对证据7、8的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，海程公司提供的证据1、2、3与本案有关联性，本院予以采纳；证据4未能体现与本案工程的关联性，本院不予采纳；证据5、6系海程公司单方制作，本院不予采纳；证据7虽真实但不能达到其证明目的，本院不予采纳；证据8系本案一审判决书，不属于新证据。 本院认为，关于海程公司应退还款项的数额问题。海程公司与港口财政局签订的《解除合同协议书》系双方当事人对《建设工程施工合同》履行情况的确认，及对解除《建设工程施工合同》后应退还款项的数额达成的合意。《解除合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性禁止性规定，合法有效，海程公司应当按照《解除合同协议书》的约定履行义务。现海程公司主张在签订《建设工程施工合同》后为案涉工程支出了一定的费用，因合同解除造成的损失应予扣减。海程公司所主张的扣减费用均发生在签订《解除合同协议书》之前，即使海城工程已为案涉工程支出一定的费用，但双方在费用发生之后、签订《解除合同协议书》之时，并未就扣减相关费用达成合意，故双方仍应按照《解除合同协议书》的约定履行义务。《解除合同协议书》已明确约定海程公司须于2021年12月31日前向港口财政局退还工程预付款共计378670.69元，如逾期不予退还上述工程预付款的从2022年7月1日起按日万分之五向港口财政局支付违约金。海程公司至今未向港口财政局退还上述款项，一审判决海程公司向港口财政局退还工程预付款378670.69元并支付违约金（违约金以378670.69元为基数，按日万分之五自2022年7月1日计算至款项清偿之日止）并无不当，本院予以维持。 综上所述，海程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7292.46元（上诉人广西海程建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西海程建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十日 书记员***