晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司、山西潞安工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院 民事判决书 （2023）晋04民终380号 上诉人（原审原告）：晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司。住所地：山西省晋中市榆次区乌金山镇东庄村。 法定代表人：吴某，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙某1，山西正学律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：山西潞安工程有限公司。住所地：山西省长治市屯留区渔泽镇北渔泽村西。 法定代表人：李某，职务董事长。 委托诉讼代理人：孙某2、贾某，山西静庭律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司（以下简称晋中混凝土分公司）因与被上诉人山西潞安工程有限公司（以下简称潞安公司）买卖合同纠纷一案，不服长治市屯留区人民法院（2022）晋0405民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晋中混凝土分公司上诉请求：一、撤销长治市屯留区人民法院（2022）晋0405民初1612号民事判决书第二项，改判：被上诉人山西潞安工程有限公司在判决生效后30日内向上诉人晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司支付货款6338049.39元；二、撤销长治市屯留区人民法院（2022）晋0405民初1612号民事判决书第三项，改判：被上诉人支付上诉人截止2022年8月3日的逾期付款违约金合计776766.23元并以6338049.39元为基数，按照5.55％／年的利率标准支付自2022年8月4日起至所欠款项全部付清之日的逾期付款违约金；三、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。（一）一审认定晋中宝信房地产开发有限公司、山西潞安工程有限公司、山西潞安工程有限公司晋中项目部、晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司四公司签订的《抹账协议书》中涉及的140万元材料款为混凝土款系事实认定错误，应当予以纠正。上诉人在涉案项目中共向被上诉人供应两种材料：砂浆和混凝土。《抹账协议书》中仅约定140万元为材料款，被上诉人主张该款项为混凝土款，应举证证明，但一审中除了《抹账协议书》未提供其他任何证据，应承担举证不利的后果，而上诉人提交了晋中宝信房地产开发有限公司出具的证明材料，证明抹账协议中140万元材料款是被上诉人向上诉人采购的砂浆款。（二）上诉人之所以开具2297万余元的增值税专用发票后未再进行开票完全是由于被上诉人拒绝与上诉人进行最终结算导致上诉人无法确定开票金额。二、一审适用法律错误。一审根据双方约定认定被上诉人不存在违约情形违反公平原则，被上诉人利用其优势地位，强迫上诉人放弃逾期付款违约金、利息及各项损失费用违反公平原则，应为无效条款。 被上诉人潞安公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、上诉人诉称的140万元抹账协议约定款项是砂浆材料款是错误的。 原审原告晋中混凝土分公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原告与被告之间签订的《预拌混凝土买卖合同》；2．依法判令被告支付原告货款6338049.39元；3．依法判令被告支付原告截止2022年8月3日的逾期付款违约金合计776766.23元；4．判令被告以6338049.39元为基数，按照5.55％／年的利率标准支付自2022年8月4日起至所欠款项全部付清之日止的逾期付款违约金；5．本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月22日，原告晋中混凝土分公司与被告潞安公司签订了《预拌混凝土买卖合同》（编号：JZ-W-2018-282），被告从原告处采购预拌混凝土，合同价款23388574.6元（不含税），合同单价为固定单价，依据合同约定的单价和被告现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。被告应按月进度的90％支付原告货款，验收合格后办理结算手续，扣留5％质保金，一年质保期满且无质量问题结算余款。每期支付货款前，原告必须按双方确定的暂定结算金额，全额提供或开具并交付合规的增值税专用发票给被告或被告项目部；在被告收到原告合规增值税专用发票并验证发票符合规定前，被告不予支付当期货款。年度终了时，原告必须向被告提供全部当年所有结算的全额增值税专用发票，原告应对提供的发票真实性负责。并约定原告应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致被告资金紧张，付款时间相应顺延，对此原告给予充分理解，并承诺除非经被告书面同意，原告自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。在合同签订后，原告从2018年8月至2021年12月向被告履行供应商品混凝土义务，现已供货完毕，在供货期内，双方定期进行了对账和结算。截止2021年12月，原告供货总金额27088049.39元，并按照合同约定向被告开具增值税专用发票，发票总额为22979243.65元，且在此期间被告累计付款共计20750000元。另，被告向本院提交了晋中宝信房地产开发有限公司（甲方）、山西潞安工程有限公司（乙方）、山西潞安工程有限公司晋中项目部（丙方）、晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司（丁方）四公司签订的抹账协议书，协议书载明：1．甲方欠乙方工程款，丙方欠丁方材料款。丙方是乙方的独立核算项目部。2．经各方协商同意，将丙方欠丁方材料款壹佰肆拾万元整（人民币1400000元），由甲方直接支付给丁方，同时抹去甲方欠乙方的工程款壹佰肆拾万元整（人民币1400000元）。抹账协议签订后，视同甲方向乙方支付工程款壹佰肆拾万元整（人民币1400000元），视同丙方向丁方支付材料款壹佰肆拾万元整（人民币1400000元）。庭审后，案外人晋中宝信房地产开发有限公司提供了一份证明材料，欲证明其与原、被告签订的抹账协议中140万元材料款是潞安工程公司在承建晋中宝信房地产开发有限公司宝信天悦项目过程中向晋中协和公司采购的砂浆材料款。 一审法院认为，原、被告对原告供应混凝土总货款27088049.39元、原告已开具增值税发票金额22979243.65元及被告已经支付货款20750000元的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。因双方合同中约定的有质保金，且在履行过程中签订过抹账协议，故双方对被告现应支付原告多少货款存在争议。首先，原告与被告签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。其次，原告已按约定履行供货义务，被告应按照合同约定付款，合同中约定“在被告收到原告合规增值税专用发票并验证发票符合规定前，被告不予支付当期货款”，也就是说被告支付货款的前提是原告提供了合规的增值税专用发票。再次，对被告提供的抹账协议书，原告不认可抹账协议中抹去的材料款是混凝土款，而是砂浆款，并提供了砂浆结算书和证明，被告对此不予认可，认为砂浆结算书与本案并无关系，且双方签订的合同中约定的材料款是混凝土款，抹去的款项就是混凝土款。经查，双方并未签订关于供应砂浆材料款的合同，案外人虽提交了一份证明，但是证明并未有负责人签字，不符合证据的形式要件，本案现有证据无法证明原告的欲证事项，原告应承担举证不能的法律后果。因此，本案中，原告开具的增值税发票的金额为22979243.65元，按照合同约定被告应该向原告支付该笔费用，被告现已经向原告支付20750000元，并通过抹账协议抹去了1400000元材料款，还应向原告支付货款829243.65元。庭审中双方均认可829243.65元系质保金，且质保期已满，被告应向原告结算该笔款项。对于剩余的货款，原告在按照合同约定提供增值税票据的情况下，可另行主张。对原告诉请的要求解除原告与被告之间签订的《预拌混凝土买卖合同》，因庭审中被告同意解除合同，本院对此予以支持。对原告诉请的要求被告支付逾期付款违约金的请求，因双方在合同中明确约定了允许被告付款时间顺延，原告给予充分理解，自愿放弃违约金等损失费用，加之现有在案证据不能证明被告存在违约，故对该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司与被告山西潞安工程有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》。二、被告山西潞安工程有限公司在判决生效后30日内向原告晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司支付货款829243.65元。三、驳回原告晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取计30802元，由原告晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司承担27212元，被告山西潞安工程有限公司承担3590元。 经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，二审围绕当事人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于被上诉人潞安公司是否应当支付上诉人晋中混凝土分公司货款829243.65元的问题，2018年10月22日双方签订的《预拌混凝土买卖合同》约定“每期支付货款前，晋中混凝土分公司必须按双方确定的暂定结算金额，全额提供或开具并交付合规的增值税专用发票给潞安公司或潞安公司项目部；在潞安公司收到晋中混凝土分公司合规增值税专用发票并验证发票符合规定前，潞安公司不予支付当期货款”，可见潞安公司支付货款的前提是晋中混凝土分公司提供了合规的增值税专用发票，截至目前晋中混凝土分公司开具的增值税发票的金额为22979243.65元，潞安公司已经支付20750000元，并通过抹账协议抹去了1400000元材料款，一审判令潞安公司支付晋中混凝土分公司货款829243.65元（22979243.65-20750000-1400000）并无不妥，本院予以维持。关于晋中混凝土分公司已经实际供货但未开具增值税发票的部分货款，其可在按照合同约定提供增值税票据的情况下另行主张，潞安公司也当庭认可“财务认证发票没有问题就可以直接付款”。上诉人晋中混凝土分公司上诉称晋中宝信房地产开发有限公司、山西潞安工程有限公司、山西潞安工程有限公司晋中项目部、晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司四公司签订的《抹账协议书》中涉及的140万元材料款系砂浆款而非本案混凝土款，但未能提供充分证据予以佐证，《抹账协议书》中表明所欠款项为材料款，并非砂浆款，根据双方当事人之间混凝土款已开具部分发票并挂账而砂浆款尚未挂账的情况，一审认定《抹账协议书》中涉及的140万元材料款系混凝土款并无不当，对上诉人晋中混凝土分公司的该项主张本院不予支持，如上诉人晋中混凝土分公司确有充分证据证明被上诉人潞安公司仍存在欠付砂浆材料款的情况，其可另行处理。晋中混凝土分公司上诉称被上诉人潞安公司利用其优势地位，强迫其放弃逾期付款违约金、利息及各项损失费用违反公平原则，但上诉人晋中混凝土分公司未能提供充分证据证明涉案合同存在胁迫、显失公平等情形，也未通过法定程序撤销该合同，故本院对上诉人晋中混凝土分公司的该项主张不予支持。上诉人晋中混凝土分公司的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人晋中混凝土分公司的上诉请求及理由本院不予支持。 综上所述，上诉人晋中混凝土分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55799元，由上诉人晋中协和预拌商品混凝土有限公司销售分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年四月十二日 法官助理*** 书记员***