云南兴宏建筑有限公司与云南真功地基基础工程有限公司德宏分公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省芒市人民法院 民事判决书 (2023)云3103民初1593号 原告：云南兴宏建筑有限公司，统一社会信用代码9153310072731879XY，住所地：云南省***芒市胞波路197号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，芒市新元法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告：云南真功地基基础工程有限公司德宏分公司，统一社会信用代码91533100069827233E，住所地：云南省***芒市机场大道华侨农场一分场五队。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南宏鑫律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南宏鑫律师事务所律师（实习），特别授权代理。 原告云南兴宏建筑有限公司（以下简称“兴宏公司”）诉被告云南真功地基基础工程有限公司德宏分公司（以下简称“真功公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年8月8日立案后，依法适用简易程序，于2023年9月1日公开开庭进行了审理，原告兴宏公司委托诉讼代理人***、***，被告真功公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告兴宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付总包服务费150747.55元（以3014951元为基数，按照5%的费率计算）；2.判令被告向原告支付造价咨询费、出图费、水电费等费用289721.54元（各项费用以证据清单目录***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护费用明细表为准）；3.本案诉讼费用由被告承担（包括案件受理费、保全费、保单保函保费）。事实和理由：2018年3月16日，原告经投标被确定为***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的实际中标人，2018年3月18日原告与***宏康开发有限公司签订编号为GF-2013-0201***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目（基坑支护）工程《建设工程施工合同》。后于2018年3月将***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护工程专业分包给被告，由于被告的原因，双方未签订书面的《建设工程专业分包合同》，但双方均按原告提交给被告的《深基坑支护专用分包合同》（未签订正式稿）约定由被告作为专业分包单位承建深基坑支护工程。双方就承包价格、工程结算及付款方式、总包服务费、施工期间的水电费用、资料费等做了约定。工程分包后，原告及时履行合同义务，被告2018年3月30日进场施工，于2018年6月完成工程内容的施工，全部工程施工内容已于2022年11月24日，经业主单位组织竣工验收合格，作出最终审核审定报告，确定上述工程的工程量及工程价款。根据招标文件列出的专业分包内容及建设工程领域专业分包的行业惯例，被告应当支付总包服务费（也称专业分包管理费），按照被告起诉并经芒市人民法院作出的(2021)云3103民初2051号《民事判决书》，***中级人民法院作出的(2023)云31民终181号《民事判决书》确定的工程价款3014951元为基数，以招标文件确定的工程量及价款，按照中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》费率5%计算为3014951元×5%=150747.55元；被告施工项目及施工期间产生的造价咨询、出图费、水电费用、租赁费等费用为289721.54元（以证据清单目录***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护费用明细表为准），两项合计440469.09元应当由被告承担支付却未给付。双方多次协商未果，为维护原告的合法权益，根据《民法典》《民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，恳请法院查明事实后，依法判如诉请。 被告真功公司辩称：一、被答辩人兴宏公司所主张的总包服务费（总承包服务费）的支付主体是发包人，答辩人真功地基德宏分公司并不是发包人而不负总承包服务费义务。另，被答辩人兴宏公司与答辩人真功地基德宏分公司从未就案涉工程约定过总承包服务费相关事项，且双方就案涉工程的结算从未包含总承包服务费，兴宏公司不应收取总承包服务费。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.21规定，总承包服务费的性质是由发包人支付给总承包人的一笔费用，承包人进行的专业分包或劳务分包不在此列。而被答辩人无视总承包服务费的性质，偷换概念的适用总承包服务费的计算方法并强加于答辩人身上，以达到其向答辩人索要本应由发包人承担的总承包服务费。事实上，答辩人与被答辩人之间并没有对总承包服务费作出过任何约定，被答辩人兴宏公司无权向答辩人收取总承包服务费。二、被答辩人主张由答辩人真功地基德宏分公司向其支付造价咨询、出图费、水电费用、租赁费等费用是没有事实和法律依据的。首先，答辩人真功地基德宏分公司已经支付案涉工程的图纸设计费、柴油费，被答辩人兴宏公司诉请的用电费也不是由答辩人产生的。答辩人于2018年4月2日、4月3日支付过案涉工程的图纸设计费共计人民币16000元，于2018年3月17日、2018年3月28日、2018年4月2日支付案涉工程设备的柴油费共计人民币54000元。完成案涉工程期间，答辩人实际使用加柴油的设备来完成案涉工程，除案涉工程外，现场还有其他不是由答辩人完成的工程（如：抽水工作），其他工程才是在实际用电的，答辩人不可能产生被答辩人诉称的大额用电费。其次，芒市人民法院作出的（2021）云3103民初2051号《民事判决书》、***中级人民法院作出的（2023）云31民终181号《民事判决书》所确认的案涉工程款是基于昆明鑫喆建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》（XZ鉴2022-236）作出的，案涉工程款的组成并不包括被答辩人诉称的造价咨询、出图费、租赁费等费用。况且，被答辩人诉称的造价咨询、出图费、租赁费等费用产生的依据系其在***中级人民法院（2023）云31民终181号案中提交的证据《***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目（基坑支护）工程竣工结算审核报告》，而该报告系被答辩人与建设单位之间作出的结算审核，对答辩人没有约束力，并没有被人民法院采信。因此，这些所谓的费用均不应当由答辩人承担。最后，必须要指出的是，被答辩人单方制作的案涉工程费用明细表中列明的费用临时设施费是由发包人支付给实际施工人（被告）的款项，被答辩人无权向答辩人主张临时设施费。因此，根据已生效的判决文书，应当是被答辩人向答辩人支付工程款，答辩人不需要再向被答辩人支付任何费用，被答辩人诉请答辩人支付造价咨询费、出图费等费用是没有任何事实和法律依据的。综上所述，本案中，答辩人不应当向被答辩人支付所谓的总承包服务费、造价咨询费、出图费等费用。请法院查明事实，驳回被答辩人的全部诉讼请求。 综合原、被告双方的诉辩主张，本院认为，本案争议焦点为：1.被告是否应当向原告支付总包服务费？2.原告所主张的造价咨询费、出图费、水电费是否应由被告承担？ 原告围绕其诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交的证据如下： 第一组：营业执照、法定代表人身份证、《建筑业企业资质证书》复印件各一份，《法定代表人身份证明书》一份，欲证明：原告的主体资格适格。 第二组：(2021)云3103民初2051号《民事判决书》、(2023)云31民终181号《民事判决书》、中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》摘抄各一份，欲证明：1.一、二审判决确定案涉工程价款3014951元；2.作为原告与被告计算总包服务费的直接依据；3.***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目(基坑支护)工程由原告专业分包给被告施工的事实；4.依据建设工程工程量清单计价规范4.2.6中第5点，被告应当向原告支付总包服务费，且应当按照3014951元为基数，按照5%的费率计算为150747.55元的事实。 第三组：《发包结果通知书》《建设工程施工合同》《深基坑支护工程专业分包合同》（未签订正式稿）复印件各一份，欲证明：1.2018年3月16日，原告经投标，依法被确定为***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的实际中标人；2.2018年3月18日原告与***宏康开发有限公司签订编号为GF-2013-0201***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目（基坑支护）工程《建设工程施工合同》确定***公司作为承包人承包施工该工程项目。后，又转包给被告的事实；3.原告均是按照未签订的深基坑支护工程专业分包合同履行了相应的合同义务。 第四组：***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护费用明细表及相关附件复印件一份，欲证明：***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程施工项目及施工期间产生的造价咨询、出图费、水电费用、租赁费等费用为289721.54元的基本事实。 经质证，被告真功公司对原告提交的第一组证据的三性及证明内容无异议；对第二组证据的中的(2021)云3103民初2051号《民事判决书》、(2023)云31民终181号《民事判决书》的三性认可，对中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》摘抄的三性不认可，对“一、二审判决确定案涉工程价款3014951元”的证明内容无异议，对该组证据的其他证明内容不认可，因原告的摘抄内容是片面的，在计价规范中证据第41页明确载明的是总承包服务费的性质是由发包人支付给总承包人的一笔费用，承包人进行的专业分包或劳务分包不在此列，原告无视总承包服务费的性质，偷换概念的适用总承包服务费的计算方法并强加于被告身上。在既没有约定又没有法定的情况下，被告不应当向原告支付总包服务费；对第三组证据中的《发包结果通知书》《建设工程施工合同》的证据三性无异议，对《深基坑支护工程专业分包合同》的证据三性不予认可，对证明内容中“2018年3月16日，原告经投标，依法被确定为***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的实际中标人，2018年3月18日原告与***宏康开发有限公司签订编号GF-2013-0201***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目（基坑支护）工程《建设工程施工合同》确定***公司作为承包人承包施工该工程项目。后，又转包给被告的事实”的这部分证明内容无异议，对其他证明内容不认可，《深基坑支护工程专业分包合同》无原、被告双方签名**，该合同未成立，对被告无约束力；对第四组证据中的厕所费、竣工出图费、竣工结算费、造价咨询费的证据三性均不认可，对其他证据的关联性及证明内容均不认可，原告单方制作的案涉工程费用明细表无任何法律效力，虽然具有水电费发票，但原告并无证据证明该水电费是因被告使用水电而产生的费用，仅有厕所费的收据也无法证实原告实际支出厕所清洁费的事实，更无法证明是因被告原因而缴纳的清洁费，招标代理费发票时间是2018年10月，发生在被告完工退场后，且无任何字句载明系基坑支护工程产生的招标代理费，与被告无关，专家论证签到表、评审表无法证明原告支出过任何费用，钢管扣件租用协议与被告无关，被告未使用过原告所租用的任何材料，基坑支护围栏工程结算与被告无关，被告所做的工程款中并无此项组成，造价咨询费系原告个人行为，与被告无关，被告没有义务承担原告单方面委托他人所产生的费用，竣工出图费是2022年，已在被告退场后产生的费用，也不属于被告工程款的组成部分，该费用与被告无关。 本院认为，原告提交的第一组证据符合证据的三性原则，本院予以采信；对第二组证据中的(2021)云3103民初2051号《民事判决书》、(2023)云31民终181号《民事判决书》的真实性、合法性、关联性本院予以采信，本院对第二组证据中的中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》摘抄的关联性不予采信，对该组证据的欲证内容本院部分不予采信；对第三组证据中的《发包结果通知书》《建设工程施工合同》证据三性本院予以采信，《深基坑支护工程专业分包合同》不符合证据的真实性、合法性原则，本院不予采信，对该组证据的欲证内容本院部分予以采信；第四组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 被告提交的证据如下： 第一组：中国银行付款回单二份，欲证明：被告于2018年4月2日向广州博厦建筑设计研究院有限公司**分公司支付案涉工程的图纸设计费人民币8000元，被告于2018年4月3日向广州博厦建筑设计研究院有限公司**分公司支付案涉工程的图纸设计费人民币8000元，被告已经自行承担案涉工程的图纸设计费共计人民币16000元。 第二组：中国银行付款回单三份，欲证明：被告于2018年3月17日向***支付案涉工程设备的柴油费人民币10000元，被告于2018年3月28日向***支付案涉工程设备的柴油费人民币24000元，被告于2018年4月2日向***支付案涉工程设备的柴油费人民币20000元，被告已经自行承担案涉工程设备的柴油费共计人民币54000元，被告实际使用加柴油的设备来完成案涉工程，施工期间被告不可能产生原告所诉称的大额用电费。 第三组：昆明鑫喆建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》（XZ鉴2022-236）、芒市人民法院作出的（2021）云3103民初2051号《民事判决书》、***中级人民法院作出的（2023）云31民终181号《民事判决书》各一份，欲证明：芒市人民法院作出的（2021）云3103民初2051号《民事判决书》、***中级人民法院作出的（2023）云31民终181号《民事判决书》所确认的案涉工程款是基于昆明鑫喆建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》（XZ鉴2022-236）作出的，案涉工程款的组成并不包括原告所诉称的造价咨询、出图费、租赁费等费用，原告应当向发包人主张该笔费用。 第四组：总价措施项目清单与计价表一份，欲证明：临时设施费是由发包人支付给实际施工人（被告）的款项，原告无权向被告主张临时设施费。 经质证，原告对被告提交的第一组证据的三性及证明内容均不认可，认为该组证据中的第一份在用途及附言栏明确注明该费用是劳务费，并非是设计费，第二份在用途及附言栏虽标明设计费，但也未注明属于案涉工程***老年大学，因此，与本案无关；对第二组证据的三性及证明内容均不认可，该组证据在用途栏载明的是材料款，并非是柴油费，具体是何种材料，并未作出说明，案涉工程在施工前，项目方就已经安装了输电设备，具备用电作业的条件，且案涉工程周边临近学校，为防止影响学校上课，项目方是完全禁止使用柴油机打桩作业的，因此，该证据与本案也无关系；对第三组证据的三性无异议，对证明内容有异议，案涉工程系专业分包工程，原告作为发包人，将深基坑支护工程发包给被告进行施工，相关的造价咨询、出图等均由原告委托有资质的第三方完成，费用也由原告进行垫付，按照专业分包工程的交易习惯，相关的费用应当由承包人承担支付；对第四组证据的三性及证明内容均不认可，认为该组证据系被告单方面制作完成，且该证据无任何人的签名捺印，也无相关机构的**，系无效证据，但需要说明的是，案涉工程系原告专业分包给被告进行施工，相关临时设施费也系由原告进行垫付，但应当由被告承担支付，原告有权对其进行主张。 本院认为，被告提交的第一组、第二组、第三组证据均符合证据的三性原则，本院均予以采信；第四组证据不符合证据的合法性原则，本院不予采信。 经庭审，本院确认本案法律事实如下： 2018年3月16日，原告经投标，依法被确定为***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的实际中标人，2018年3月18日原告与***宏康开发有限公司签订编号GF-2013-0201***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目（基坑支护）工程《建设工程施工合同》确定***公司作为承包人承包施工该工程项目。2018年3月原告即将***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护工程专业分包给被告，双方未签订书面合同。被告于2018年3月进场施工，2018年6月15日双方及监理单位进行现场收量记录。“***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目”整体工程已于2021年8月13日由六方责任主体完成竣工验收程序。 现原告认为，根据招标文件列出的专业分包内容及建设工程领域专业分包的行业惯例，被告应当支付总包服务费（也称专业分包管理费），总包服务费应以芒市人民法院作出的(2021)云3103民初2051号《民事判决书》及***中级人民法院作出的(2023)云31民终181号《民事判决书》确定的工程价款3014951元为基数，以招标文件确定的工程量及价款，按照中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》费率5%计算为3014951元×5%=150747.55元；另，被告施工项目及施工期间产生的造价咨询、出图费、水电费用、租赁费等费用为289721.54元（以证据清单目录***老年大学、老干部活动中心整体搬迁建设项目工程的深基坑支护费用明细表为准）两项合计440469.09元应当由被告承担支付却未给付。双方多次协商未果，故原告向法院提起诉讼，请求：1.判令被告向原告支付总包服务费150747.55元（以3014951元为基数，按照5%的费率计算）；2.判令被告向原告支付造价咨询费、出图费、水电费等费用289721.54元；3.本案诉讼费用由被告承担（包括案件受理费、保全费、保单保函保费）。 另经本院审理查明，2021年8月9日，真功公司以建设工程分包合同纠纷为由，向本院提起诉讼，请求判令***公司就本案案涉工程向其支付工程余款1013566元并承担自2018年7月1日起至实际清偿之日的逾期付款利息及承担诉讼费用。2022年11月24日本院作出(2021)云3103民初2051号《民事判决书》，判决：兴宏公司自本判决生效之日起三十日内支付真功公司工程款1013566元，并从2021年8月9日起以欠付工程款为基数，按照年利率3.85%支付逾期利息至工程款付清之日止。兴宏公司不服(2021)云3103民初2051号民事判决，提出上诉后，德宏傣族景颇族自治州中级人民法院于2023年4月12日作出(2023)云31民终181号《民事判决书》，判决维持原判。2023年6月15日兴宏公司向本院申请诉前财产保全，请求冻结真功公司在芒市人民法院的执行案款，冻结金额以440468.5元为限。2023年6月16日本院作出(2023)云3103财保52号《民事裁定书》，裁定：冻结真功公司在芒市人民法院的执行案款，冻结金额以440468.5元为限，冻结期限为一年。兴宏公司因申请诉前财产保全承担了保全费2722元、保全保险费1321元。 本院认为，原告提交的证据均不能证实被告应向其支付或承担总包服务费、造价咨询费、出图费、水电费等费用，原告关于由被告承担付款义务的诉讼请求，无任何事实及法律依据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告云南兴宏建筑有限公司的诉讼请求。 案件受理费3954元，由原告云南兴宏建筑有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十月二十五日 书记员***