甘肃某某房地产开发有限公司、某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2025）甘01民终348号 上诉人（原审原告）：甘肃某某房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：马某。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月7日出生，汉族，住兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，甘肃茂弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月5日出生，汉族，住兰州市城关区畅家巷51号101室。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月3日出生，汉族，住四川省仁寿县元通乡坚强村8组。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃某某建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市江卡拉。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：梁某，上海中联（兰州）律师事务所。 上诉人甘肃某某房地产开发有限公司（以下简称某甲甲公司）、***因与被上诉人***、***、甘肃某某建筑工程集团有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2024）甘0102民初11911号民事判决，向本院提起上诉，本院于2025年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲甲公司的委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人梁某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某甲甲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，变更为判令***、***共同于判决生效后15日内向某甲甲公司开具金额为6117688.98元的工程款发票；2.撤销一审判决第二项，改判***、***共同支付工程维修费210000元（系暂估价，以司法鉴定意见为准），并判令***对***、***共同所负支付质量维修费的债务承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由***、***、***负担。事实与理由：一、一审法院以某甲甲公司使用未经竣工验收的案涉工程构成擅自使用为由，认定某甲甲公司无权主张质量维修费，显属事实认定错误。首先，某甲甲公司接受未经竣工验收的案涉工程，不构成“擅自使用”。因为，案涉××层××小区××＃××＃楼虽未完成竣工验收，但某甲甲公司系与各楼栋承包人协商同意后接受并使用了建设工程。此种情形在建设工程领域亦属常见，对交付前出现的工程质量问题或交付后发现的工程质量问题的处理原则应是：由于发包人使用未经验收的建设工程经过承包人的同意，这就意味着承包人自己愿意承担出现质量问题时的法律责任。因此，工程的质量问题仍然应当由承包人承担责任。此处理原则的法理来源于承发包双方不得将未经竣工验收的建设工程交付和使用的法定规定。但现实中双方协商先交付使用的情形普遍存在，意味着双方同意将工程通病质量问题的整改维修义务延后，边整改维修边向建设工程的业主交付，对承发包双方均有利，即可减轻发包人迟延交付引发的违约责任，亦可使承包人不再保管工程而减少成本，正因双方基于此种考量才普遍存在经协商一致交付未经竣工验收的建设工程的现象。依此，某甲甲公司虽未经竣工验收使用了案涉工程，但***、***、***对外墙保温及真石漆工程质量责任并未免除。更何况，某甲甲公司主张的外墙保温及真石漆工程质量问题发现于尚未交付工程的2019年5月，而非在某甲甲公司使用工程之后出现质量问题。2019年5月3日，某甲甲公司向案涉工程监理兰州某某工程监理有限责任公司（以下简称某某监理）发出了工程联系单指出1＃-7＃、13＃、14＃楼、商铺外墙保温及真石漆工程质量问题，***、***、***未进行整改维修。2019年9月2日某某监理向××层××小区××＃××＃楼外墙保温承包组发出监理通知书指出该项目存在的共性质量问题。此日除8＃、9＃、10＃楼交付使用外，其余各栋楼均未交工。***与***及实际施工的***对2019年5月3日某甲甲公司提出的质量问题并未完全整改且一直存在至今。某某监理多次催告***、***这一合伙承包外墙保温及真石漆承包组的事实从2020年9月10日向***发出监理通知书载明的如下内容可以证明。该通知内容：“外墙保温承包组：你组承包的长江·上层观邸1＃-9＃、13＃、14＃楼外墙保温及真石漆喷涂工程，在施工过程中未按规范要求进行施工，施工工艺达不到要求，出现质量问题，我部已多次通知，现已施工完毕，存在问题未整改，现经我部与建设单位检查验收，存在问题具体如下：1-16条问题（略）……附照片”，分析此段内容可知，案涉外墙保温及真石漆存在工程通病性质的质量问题，且该部分质量问题系工程交付使用前就存在，***、***及***并未完全整改维修，该三人未尽维修责任是对上述双方协商一致交付工程后仍应维修质量问题义务的违反，理应继续承担维修责任，不能因该三人拖至质量缺陷保证期届满后，再以质量缺陷责任期已过或将某甲甲公司基于各施工人同意而使用案涉工程的行为认定成“擅自使用”，而免除该三人的维修责任。依上述事实，某甲甲公司使用未经竣工验收的建设工程系因承发包双方协商同意而使用，未构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定的擅自使用。其次，××层××小区××＃××＃楼具体交付时间如下：2019年8月7日、9日、12日，某甲甲公司分别接受了8＃楼、9＃楼、10＃楼；2020年5月1日接受了11＃楼；2020年6月17日接受了13＃和幼儿园及地下车库；2020年6月20日接受了12＃楼、14＃楼；2020年8月17日接受了5＃楼；2021年8月3日接受了2＃楼；2021年9月25日接受了7＃楼；2021年10月22日接受了3＃楼；2022年6月6日接受了6＃楼；2022年9月24日接受了4＃楼；2023年4月14日接受了1＃楼。***、***及***就案涉外墙保温及真石漆工程进行施工的楼栋是1＃-8＃楼、13＃楼、14＃楼、幼儿园及地下车库。上述各楼栋能够交付使用，某甲甲公司组织各参建单位进行了初验，并由某某监理就初验的质量问题向各参建单位分别发出整改监理通知，就每栋楼土建、安装工程需要整改的质量问题及未完工项等问题一并通知于各参建单位。由于部分参建单位未进行整改亦未继续施工，某甲甲公司为防止已经迟延向业主交房的损失进一步扩大，才与各参建方协商陆续交付上述各栋楼。个别如1＃楼施工人***拒不交付1＃楼装修钥匙，目的是增加与某甲甲公司结算工程造价的筹码。但某甲甲公司为防止损失进一步扩大，不得不向1＃楼小业主交房。以上交付工程的事实表明，案涉工程无法办理竣工验收，主要系因各参建单位未整改初验时存在的质量问题和未完工所致。后经双方协商一致，陆续交付各楼栋，不存在某甲甲公司擅自使用的问题。一审法院机械地认定但凡工程未经竣工验收而使用，某甲甲公司就构成擅自使用，而未考量施工人事实上不整改初验时就存在的质量问题，不对未完工项继续施工，导致工程不具备竣工验收条件，责任在施工人的情形；一审法院未考量某甲甲公司为减少迟延交房给房屋买受人造成的损失进一步扩大而接受未竣工验收工程实属迫不得已之情形，一味认定某甲甲公司构成擅自使用显属事实认定错误。假设某甲甲公司不接受未竣工验收的工程，虽不构成擅自使用，但构成未防止损失继续扩大的责任，故施工人***、***、***拒绝整改在2019年5月初验时存在的质量问题的违法行为，造成某甲甲公司陷入两难境地。正因如此，某甲甲公司与各栋楼施工人协商交付了未竣工验收的案涉工程，不存在某甲甲公司擅自使用的问题，即某甲甲公司接受未经竣工验收的案涉工程，并未免除***、***及***赔偿质量维修合理费用的法定责任。再次，依上文所述交付工程的过程，***、***及***未表示拒绝交付未经验收工程的意思，故某甲甲公司不构成擅自使用工程。在工程建设领域中，一般承发包双方都是先交付工程，边整改边完成竣工验收，一方面发包人不构成擅自使用，另一方面承包人亦未免除维修之责。在承包人***、***及***对初验时发现的工程质量问题未整改，经催告后仍拒绝整改的情形下，为防止形成僵局的损失继续扩大而使用工程亦非擅自使用，否则损失无法估量。某甲甲公司正是基于此项考虑才不得不接受未经竣工验收的工程，故未构成擅自使用。二、***、***、***施工的案涉工程通病和缺陷质量问题因违反建设工程质量强制性标准而不能免除维修责任。首先，案涉工程通病质量问题存在于某甲甲公司未接受每栋单体工程前，即***、***、***完成的工程在修建时就不符合工程建设强制性标准，且在质量缺陷责任期未维修整改，故该三人质量维修连带责任不能免除。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条但书条款反推，因建设工程系百年大计，法律对建设工程质量规定了强制性标准，故理解和适用该十四条前半段规定中的“不符合约定”，应理解为不符合建设工程质量强制性标准的约定。假设存在发包人擅自使用工程的情形，只要使用后发生的工程质量问题属于违反质量强制性标准的，承包人应承担维修责任，发包人仍可依使用部分不符合工程建设强制性标准，存在质量缺陷为由主张权利。举重以明轻，案涉工程虽未竣工验收，但预验时就存在质量问题，且***、***、***拒不整改，某甲甲公司为避免不可估量损失发生，在此情况下被迫使用工程，不仅不构成擅自使用，***、***、***依建设工程质量应符合强制性标准的法定要求理当承担工程维修责任。如果认定免责，无形中鼓励***、***、***只要将拒绝维修、整改初验时存在质量问题的行为持续下去，就会迫使某甲甲公司不得不“擅自使用”，如此即可免除维修责任而不受法律制裁。一审法院对“擅自使用”的错误认定正好帮***、***、***实现此违法目的。三、一审法院以工程总结算中扣留维修费为由，驳回某甲甲公司关于质量维修费诉讼请求有违事实，从而导致适用法律错误。首先，某甲甲公司主张工程质量存在问题，是针对未完成预验收整改的质量问题违反施工规范的违法行为，亦即***、***、***对预验收中存在的问题未整改致无法进行竣工验收。某甲甲公司提交的第四组证据2020年9月10日监理通知单，2019年5月3日工作联系单等在案佐证。上述证据均证明初验存在质量问题分别十几项以上。但初验完成后，***、***、***基本未进行整改，系案涉工程无法进行竣工验收的原因之一。某甲甲公司就案涉外墙保温及真石漆工程总结算为10019971.57元，已全部支付***、***，实际预留的维修金并不能满足案涉质量维修项所需修复费用，某甲甲公司就不足部分的质量修复费用暂定诉请数额，最终以鉴定意见为准，故一审法院驳回某甲甲公司工程质量修复费用诉讼请求与事实不符。其次，《建工司法解释（一）》第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：发包人在承包人的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第二条规定了承包人违反质量瑕疵担保责任时应承担的民事责任，而法律关于质量责任的救济规定应通过向人民法院提起诉讼来主张。某甲甲公司基于该两条司法解释原意、解释目的提起诉讼，于法有据。案涉外墙保温及真石漆工程经2019年5月预验后，***、***、***未按监理人要求整改，且该违法行为持续至今，一审法院简单以某甲甲公司构成擅自使用工程为由，驳回某甲甲公司的质量维修费请求，显属事实认定错误导致适用法律错误。四、一审法院未启动工程质量问题司法鉴定，显属审判程序违法。依据《建设工程质量管理条例》规定，除地基基础和主体结构之外，工程质量在土建、安装、外墙保温、消防、电器、暖通、装饰装修等方面存在通病方面的质量问题，称为工程质量通病。依据《房屋建筑工程质量保修办法》规定，房屋建筑工程质量不符合工程建设强制性标准以及合同约定的品质要求而构成质量缺陷的，称为工程质量缺陷。某甲甲公司申请司法鉴定的质量问题即为工程质量通病及缺陷方面的问题。对工程质量通病及缺陷方面的问题，《建设工程质量管理条例》这一行政法规规定了法定保修期限，故某甲甲公司在该法定期限内提出的质量鉴定依法有据。一审法院以某甲甲公司擅自使用为由未启动鉴定显系审判程序错误。恳请二审法院依据现行快速审结案件，定纷止争的民事司法政策，继续进行质量检测鉴定、质量维修方案鉴定及质量维修费鉴定，纠正一审法院的程序错误。五、一审法院未认定***承担开具发票责任有违合伙关系下合伙人应承担连带责任的法律规定。***、***系合伙承包案涉外墙保温及真石漆工程，从某甲甲公司提交的2022年4月24日***与***所签案涉外墙保温及真石漆工程、防水工程结算协议书内容，可以判断双方具有对合伙事务即共同承包案涉工程事务进行分割的意思表示，从而认定双方系合伙关系。另从2021年10月12日某甲甲公司分别与***、***签订以房抵工程款协议以及某甲甲公司向***支付工程款的事实，均可以证明***、***共同承包案涉工程的事实。一审法院未认定合伙关系与事实不符。无论二人内部合伙关系如果划分责任，但相对于某甲甲公司的外部关系，***依法应对未开具工程发票的责任承担连带责任。一审法院未认定合伙关系显属事实认定错误，从而导致适用法律错误，进而作出裁判结果错误。故提出上诉，请求支持其上诉请求。 ***辩称，工程款是由某甲甲公司支付给某乙公司，某乙公司支付给***，建设工程合同是某甲甲公司和某丙公司签订，另外，某乙公司与材料供应商签订各项供货合同，由供货商向某丙公司开具发票四百多万。综上，无论从工程款支付路径来看还是从合同签订情况来看，某甲公司均为开具发票的主体。具体答辩意见同上诉状。 ***辩称，同意针对其实际拿到的工程款开具发票。 ***辩称，认可一审判决，案涉工程没有竣工验收，其不承担责任。 某甲公司辩称，一、本案中，案涉工程合同系无效合同，该合同签订时间为2018年3月2日，但某丙公司于2019年才成立。即合同签订时，某丙公司并未成立。案涉合同印章也并非某甲公司备案印章。而合同中签字人为***，***与***系兄弟关系，***系某甲甲公司股东。即案涉工程实际上是由***转包给***施工。在工程施工过程中，某甲甲公司下发的工程联系单，也是直接下发至***由***签收。即本案案涉工程实际的合同相对方为某甲甲公司与***、***等人。某甲甲公司对此是明知认可的。二、在某甲甲公司的上诉状中，其并未将某甲公司列为被上诉人，并且在其的上诉请求中，也仅仅只是要求***、***、***承担案涉工程相应的质量维修费用，三项上诉请求均与某甲公司无关。因此，无论本案最终认定是否应当承担质量维修费用的义务，该义务承担主体系实际参与施工的***、***、***等人，与某甲公司无关。综上所述，某甲公司并非案涉工程的施工主体，某甲甲公司也未向某甲公司主张承担相应的责任。因此，无论案涉工程是否存在质量问题，是否需要开具工程款发票，均与某甲公司无关。请求二审法院查明案件事实，依法裁判。 ***上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由某甲公司、某甲甲公司、***、***承担。事实与理由：一、庭审中某甲公司抗辩“某甲甲公司的股东***在其自己开发的房产的过程中想要进行对涉案工程施工，一边发包工程，一边自己施工，且利用股东身份与某甲公司签订了《项目合作协议书》，实则为***利用中科祥的资质进行施工…”。2018年3月10日，某甲公司向***出具授权委托书，***作为某甲公司的代理人，***所有行为均代表某甲公司，代理事项和权限包括保温施工工程合同及价格谈判、签订承包合同、执行承包合同等有关的事务；在整个合同履行过程中，***作为代理人的一切行为，均代理某甲公司，且与某甲公司的行为具有同等法律效力；某甲公司承担***授权代理行为的全部法律后果和法律责任；***无权转换代理权；***并非该案中的适格被告，与其个人行为无关。综上，一审以“名义上为某甲甲公司和某丙公司签订《长江上层·观邸住宅小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》”，推定某丙公司未实际施工，明显与客观事实不符，也与双方抗辩不一致；同时认定***实际施工，与兰州市城关区人民法院作出（2023）甘0102民初48号民事判决（并未认定***实际施工人身份）不相一致。实际情形是，在某甲公司的默许下，***和某丙公司与某甲甲公司形成了承发包关系。另，2017年6月12日、2018年1月30日、2018年4月4日、2018年4月27日，某丙公司通过皋兰县某某联社分别向***转款500000元、700000元、600000元、500000元、800000元；2018年5月3日、2020年6月25日、2020年7月14日，某丙公司通过建设银行向***电子汇款43000元、50000元、40000元。同时，***个人亦多次向***支付工程款。二、一审以“没有达成合伙合意、***非实际施工人”，且结合兰州市城关区人民法院作出（2023）甘0102民初48号民事判决，作出审查、认定***不承担责任，使（2023）甘0102民初48号民事判决无意义，司法裁判不统一。2023年12月25日，兰州市城关区人民法院作出（2023）甘0102民初48号民事判决认定：“2022年4月24日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，该协议书载明：“甲方将上层官邸的防水工程外墙保温工程全部交由乙方与该工程甲方进行结算，该工程的所有工程费用及涉及该工程的农民工工资，材料款等均由乙方负责给付，乙方给付甲方10万元。以上该工程项目的一切事由均与甲方无关……”，某甲公司、***在工程费、农民工工资及材料款和其他事项具有利害关系，且在协议书签订后，某甲甲公司陆续向***支付300000元工程款。另，庭审中，***自认：“协议书签订后，该工程的所有工程费用及涉及该工程的农民工工资，材料款等均由***负责给付”。***认为，上述判决已确认，所有工程费用及涉及该工程的农民工工资，材料款等均由***负责给付。另，2021年10月12日，某甲甲公司作为甲方、某丙公司作为乙方，签署《房屋抵款两方协议》，由某甲甲公司将位于兰州市城关区长江·上层观邸1-1-302抵顶工程款1261000元（含补差价218576.48元），现该房屋由***居住、使用【登记于***之子***名下，（2024）甘01民终6424号民事判决审查确认】。同时，***以“威胁、辱骂、殴打”等方式要求***向***和其妻***支付358180元。综上，***应根据（2023）甘0102民初48号民事判决履行后续的义务，且应保持司法统一。三、***代表某甲公司已向某甲甲公司提交已开具的发票金额5758623.4元，代表某甲公司签署的外墙保温真石漆劳务合同中的劳务费用，已由***支付给***及案外人***、***、***、***。长江·上层观邸小区外墙保温真石漆及防水工程施工中，采购水泥20000元（永登某某商贸有限公司已向某甲公司开具发票）；采购300000元的岩棉板（甘肃某某科技有限公司已向某甲公司开具发票）；采购980867.40元的真石漆（甘肃某某商贸有限公司已向某甲公司开具发票），采购2022936元岩棉板、砂浆（白银康宝新型节能建材有限责任公司已向某甲公司开具发票），采购1704820元的防水材料（甘肃某某材料科技有限公司已向某甲公司开具发票），***向***（兰州李氏防水保温服务中心）支付防水人工费490460元（兰州李氏防水保温服务中心已向某甲公司开具发票730000元）。以上开票金额共计5758623.4元，已由***代表某甲公司将相关票据提交某甲甲公司做账。另，***代表某丙公司向外墙保温班组支付人工工资。其中，***班组已支付人工费2463052元、***班组已支付人工费1050000元、***班组已支付人工费51100元、***班组已支付人工费29910元、***班组已支付人工费5000元；***代表某丙公司向***采购网格布、铆钉等保温材料且已向其支付187187元材料款；***代表某丙公司向***采购角钢材料，且已向其支付12352元材料款；***代表某丙公司向***采购水泥，且已向其支付32200元水泥款（12200元未开具发票）；***代表某丙公司向某某材料有限公司采购防水材料3528元。四、***提交的第四组证据工程联系单、工程款结算管理办法的通知、“上层观邸工程款结算管理办法”中明确，某甲甲公司付款支付至某甲公司设立的某甲公司第五分公司，由某甲公司设立的某甲公司第五分公司开具发票，同时建立发票台账。2017年5月9日，某甲甲公司下发甘科建字（2017）014号工程联系单，明确“长江上层·观邸住宅小区”由某甲公司第五分公司承建，并表决了“上层观邸工程款结算管理办法”。其中，“上层观邸工程款结算管理办法”规定，1、各标段工程款由某甲甲公司支付给某甲公司，由某甲公司统一支付给某己公司，再由某丙公司支付给各标段，各标段负责人需提供身份证复印件、银行卡复印件及开户银行名称；2、某丙公司财务部代各标段办理开发票事宜，同时建立发票台账，统计增值税进项税金及销项税金，同时计算应缴纳的增值税（11%，先抵扣进项税后再交税）、所得税（2%）、城建税（增值税7%）、教育费附加（增值税3%）、地方教育费附加（增值税2%）、印花税（增值税0.03%）、残保金（工资额1.5%）、工会经费（工资额2%）等税费，从同期结算工程款中扣除。原审法院以某甲甲公司单方制作的结算单作为认定案件事实的主要根据，不符合基本的证据规则。首先，该结算单的证据形式，不符合证据的基本形式要件，客观真实性更是无法核实，不具备证据效力，一审法院径行采信单方证据并支持某甲甲公司诉请和陈述，与客观事实严重不符，责任划定明显不当且主体错误，对***、***更是有倾向性的裁决。 某甲甲公司辩称，同上诉状第五部分一致，案涉合同约定的工程价款为含价，***、***应当提供发票。 ***辩称，同意针对其实际拿到的工程款开具发票。 ***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，***不承担责任。 某甲公司辩称，一、***作为案涉工程实际施工人身份，系本案适格主体，一审法院认定事实清楚。本案案涉工程系由某甲甲公司实际控制人***直接转包给***进行施工，本案案涉合同也是由***与***之间确认签订。某甲公司从未向***出具授权委托书授权其代表某甲公司签订案涉合同并参与案涉工程施工，***也并非某甲公司的员工。结合一审查明案件事实以及***在上诉状中自述***向其多次支付工程款的事实可知，***系案涉工程实际施工人，某甲甲公司对此是明知的。因此，其与某甲甲公司之间构成事实上的合同关系。所以，***作为案涉工程实际施工人，其在本案中的被告主体适格，一审法院认定该事实清楚。二、关于其与***之间的关系，某甲公司对此并不知情，与某甲公司无关。三、关于其在上诉状中所称的某庚公司支付的费用问题，因案涉工程实际是由***施工完成，某甲公司并未参与，因此***所支付的费用均系其自己为完成案涉工程施工所支付的相关费用，并非某庚公司所支付。四、关于工程款发票的问题。***作为案涉工程实际施工人，在完成案涉工程施工任务后，收取了某甲甲公司支付工程款，即应当承担相应的开具发票义务。综上所述，***作为案涉工程的实际施工人，作为本案被告主体适格。某甲公司从未给其出具过授权，即其并非某甲公司的代理人，一审法院对该部分认定事实清楚。请求二审法院查明案件事实，驳回***的上诉请求。 某甲甲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、***共同支付工程质量维修费210000元（系暂估价，以司法鉴定意见为准）；2.判令***、某甲公司对***、***所负工程质量维修债务承担连带责任；3.判令***、***共同向某甲甲公司开具已付工程款额6117688.98元的发票（税率9%）；4.判令***、***、***、某甲公司承担诉讼费等相关费用。 一审法院认定，2018年4月21日，某甲甲公司（甲方）和某辛公司（乙方）签订了《长江·上层观邸住宅小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》，约定由乙方承包位于兰州市城关区××开发区××路××＃××层××小区××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼外墙保温真石漆施工工程（以下简称案涉工程）；承包内容包括但不限于长江·上层观邸住宅小区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙岩棉保温、外墙真石、露台保温、窗套线条、窗楣造型、窗台线条、腰线等真金板装饰构件（包含岩棉、真石漆、真金板材料供应、施工）。具体施工部位和工作内容经甲方单位确认的施工图、相关补充图、设计变更及甲方现场指令为准。超出承包范围内的施工内容，由甲方书面委托，乙方均应及时施工，同时办理相应的洽商、签证手续；本合同暂定总价5725423.20元（含11%的增值税）；本工程为固定综合单价合同；开工日期为2018年4月21日，竣工日期为2018年11月30日，绝对工期224日历天；本工程的交付质量标准为施工质量合格。乙方必须派与工程相应等级的项目经理和专业技术人员现场管理施工，本工程质量必须符合现行国家《建筑工程施工质量统一验收标准》、地方政府有关规范、标准、法规要求和合格等级，合格率达到100%。如乙方施工的工程质量达不到合格标准，由乙方自行维修直到甲方验收合格，其维修返工等所有费用及责任均由乙方承担；外墙保温真石漆施工前乙方应在甲方指定位置先做样板，样板需留样，经监理甲方验收合格后，乙方方可正式施工；本工程质保期为五年，自竣工验收合格交付甲方之日起计。质保期内凡因产品和施工造成的质量和事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担甲方及客户的一切损失损害赔偿责任，工程保修条件、范围等按甲方确认的质保书和国家规定执行；质保期内，工程发生质量问题，乙方应接到甲方或用户通知后24小时之内到现场进行免费维修，负责甲方有权扣收质保金，并自行维修处理，相关费用由乙方承担。合同落款乙方盖章处有“甘肃某某建筑工程集团有限公司第五分公司”的印鉴并有***的签字。 后***分别于2018年4月25日、2018年6月25日和***签订了《长江·上层观邸住宅小区4＃楼、5＃楼、7＃楼外墙保温真石漆施工劳务合同》《长江·上层观邸住宅小区6＃楼外墙保温真石漆施工劳务合同》，由***将长江·上层观邸住宅小区4＃、5＃、6＃、7＃楼外墙保温真石漆施工劳务分包给***施工。 案涉工程施工过程中，监理单位于2019年9月2日、2019年10月10日向外墙保温承包组出具《监理通知单》，通知其在外墙保温及真石漆施工过程中存在问题。2020年9月10日，监理单位再次向外墙保温承包组发出《监理通知单》（编号：2020-002），载明长江·上层观邸1＃-9＃、13＃14＃外墙保温及真石漆喷涂工程存在质量问题，该《监理通知单》由***签字确认。 2022年4月24日，***（甲方）和***（乙方）签订了《协议书》，约定“甲方将上层观邸的防水工程外墙保温工程全部交由乙方与该工程甲方进行结算，该工程的所有工程费用及涉及该工程的农民工工资，材料等均由乙方负责给付，乙方给付甲方10万元。以上该工程项目的一切事由均与甲方无关。以前的工程款（包括抵账房屋两套）均与乙方无关。本协议一式二份，各执一份”后***诉至一审法院，诉请判令撤销双方签订的《协议书》，一审法院于2023年12月25日作出（2023）甘0102民初48号民事判决，判决驳回***的诉讼请求。该判决现已生效。 某甲甲公司单方制作的结算单载明，长江上层观邸项目4＃、8＃、9＃楼保温工程暂扣质量维修金130000元后，结算工程款3330861.75元；长江·上层观邸住宅小区项目车库顶板及1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼二层以上楼梯间保温施工工程暂扣质量维修金60000元之后，结算工程款为571420.84元；案涉工程暂扣质量维修金210000元后，结算工程款为6117688.98元。2017年6月12日至2023年12月28日期间，某甲甲公司通过现金、转账、委托第三方付款、抵房等方式向***支付防水、保温及真石漆工程款合计14441815.71元。 另查明，案涉工程所涉的长江·上层观邸小区项目1#楼-14#楼于2019年8月7日起至2023年4月14日期间已经全部投入使用。 再查明，***、***、***系亲兄弟关系，***在案涉合同签订时系某甲甲公司的股东。某丙公司于2019年1月9日注册成立，取得营业执照，登记负责人为***。2020年7月20日，某丙公司注销营业执照，终止公司法人资格。庭审中，***向一审法院述称，案涉合同上某丙公司的公章系***所加盖。为查明案件事实，一审法院责令***到庭接受调查。***到庭后向一审法院陈述，***承包了某甲甲公司的工程之后挂靠在某甲公司名下成立了第五分公司，因某甲甲公司欠付工程款，双方签订股权转让协议由***受让了某甲甲公司的股权，故***既是甲方又是施工方。关于公章的问题，2016年2月23日，某甲公司出具了《关于设立第五分公司的文件》，聘任***作为某丙公司的总经理，负责长江·上层观邸小区项目，且文件载明某癸公司设立独立账户，配发公章及财务章。某甲公司依据文件刻制了某丙公司的公章并配发***，***持此公章加盖于案涉合同。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，《长江·上层观邸住宅小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》名义上为某甲甲公司和某癸公司签订，但某癸公司并未参与案涉工程实际施工，工程实际由***施工，工程款未经过某丙公司的财务统一管理，而是支付给了不具备施工资质的个人***，并由***直接向某甲甲公司出具收条。据此，足以认定《长江·上层观邸住宅小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》系由***借用某丙公司名义和某甲甲公司签订，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。而某甲甲公司在明知***借用资质的情形下仍旧与之签订合同，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，因此某甲甲公司有权就工程问题直接向***主张权利。***虽辩称履行合同系职务行为，但***并未在某甲公司担任职务，***也未能提供劳动合同、工资条或者社会保险缴纳记录等证据对其公司成员身份予以证明，对其答辩意见，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，故某甲甲公司提起工程质量诉讼，可以请求出借方即某甲公司第五分公司承担连带责任，因某丙公司已经注销，其民事责任应当由某甲公司承担，故某甲公司作为被告主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，***作为长江·上层观邸住宅小区4＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼外墙保温真石漆施工劳务分包人，作为本案被告主体适格。关于***是否为本案适格被告的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的法律事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。某甲甲公司提交的《协议书》及一审法院作出的（2023）甘0102民初48号民事判决书并未认定***和***关于案涉工程达成了合伙的合意，也无法证明***系案涉工程的实际施工人，故某甲甲公司主张***系本案适格被告，证据不足，对其要求***承担合同责任的诉请，一审法院不予支持。 关于某甲甲公司要求***承担质量维修金210000元的诉请，首先，某甲甲公司自行在案涉工程结算中扣除了210000元并在结算单上载明“暂扣项目，待维修合格后付款”其预留维修金的行为可以视为对工程施工过程中的存在的质量问题已经进行了处理。其次，依据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，因案涉工程尚未完成竣工验收，案涉工程所在的长江·上层观邸小区项目已交付业主使用，某甲甲公司在未经竣工验收的情况下自行投入使用，应当自行承担提前使用未竣工工程的风险。故对某甲甲公司要求***承担质量维修费210000元的诉请以及***、某甲公司对工程质量维修费承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。 关于某甲甲公司主张***向其开具已付工程款额6117688.98元发票的诉请，《中华人民共和国发票管理办法》第十八条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”在营业税改增值税之后，建设工程应当缴纳增值税，税收作为建设工程价款的组成部分，应由某甲甲公司承担，而某甲甲公司支付工程价款之后，有权向施工单位索取增值税发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十六条规定“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。”由于某甲甲公司和***之间成立事实上的建设工程施工合同关系，***在收取工程款的同时，有义务向某甲甲公司提供发票。现某甲甲公司已向***支付了工程款6117688.98元，故对某甲甲公司主张***开具金额为6117688.98元的工程款发票的诉请，一审法院予以支持。 关于本案法律适用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉法律事实引起的民事纠纷发生于民法典实施前但持续至民法典施行后，因此本案适用《中华人民共和国民法典》的规定。 综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第七条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日十五日内向原告甘肃某某房地产开发有限公司开具金额为6117688.98元的工程款发票；二、驳回原告甘肃某某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由原告甘肃某某房地产开发有限公司负担。 二审中，***向本院提交了以下证据。第一组证据：《工程联系单》及附件甘科建字（2017）014号。拟证明：某甲公司制定“上层观邸”项目工程款结算管理办法明确规定此项目工程款的开票主体为某甲公司，且各标段工程款均在扣除税款后支付，其中涉及缴税事项均由某甲公司统一缴纳。第二组证据：证据一：银行转账记录一份。证据二：收据一份。证据三：《四方委托付款协议》2份。证据四：《借款转换处置四方协议书》2份。证据五：《购销合同书》一份。证据六：《供货合同》两份。拟证明：1.某甲甲公司向某甲公司第五分公司支付工程款，某甲公司第五分公司又向***支付防水工程款3051100元，通过四方协议委托第三方向***支付工程款1152500元。2.证明某甲公司第五分公司与材料供应商签订采购合同，且某甲甲公司亦向其支付工程款，其再将工程款发放至各标段负责人，实际参与“上层观邸”项目工程施工活动，系案涉工程权利义务承担主体。第三组证据：证据一：发票移交单（4页）。证据二：***妻子与某甲甲公司会计***微信聊天记录。拟证明：施工所产生的材料费、保险费等发票的开票单位为某甲公司，且已开发票均移交某甲甲公司会计***，移交发票金额为4077866元。第四组证据：证据一：一审中某甲甲公司出具的付款情况汇总表。证据二：《房屋抵款双方协议》。证据三：银行转账记录8份。证据四：微信转账记录9份。证据五：收据三张。拟证明：某甲甲公司向***通过抵房形式支付工程款1261000元，向***通过银行转账支付工程款30万元，***向***支付工程款及材料款共358180元，***为案涉工程权利义务承担主体。【2022年4月24日，***与***签署工程转让协议书，即日起工程所涉全部权利义务均转移至***，并经（2023）甘0102民初48号判决确认有效。】第五组证据：证据一：银行转账记录5份。证据二：房屋抵款协议三份。证据三：员工工资表一份。证据四：管理费用清单一份。拟证明：***支出各项费用13265226.64元，其中所支付的材料费、人工费均相应材料商及实际施工人承担相应的开票义务（详见已付款项明细表）。第六组证据：证据一：微信聊天记录。拟证明:***完成劳务工程存在质量问题***分别于2020年7月2日、7月9日、9月10日、9月14日、2021年1月9日、2022年2月25日通过微信向***告知并要求维修但是***并未实施整改。证据二:工作联系单九份。拟证明:2018年12月8日某丙公司向***发出关于1＃、2＃、3＃楼外墙保温存在的质量整改的联系事宜、关于4＃、5＃、6＃、7＃、14＃楼外墙保温及真石漆存在的质量整改的联系事宜工程联系单；2019年5月3日，某甲甲公司工程部向***发出关于1＃-7＃楼、13＃、14＃楼及商铺外墙保温真石漆质量整改的联系事宜的工作联系单，***均签收，未整改。证据三：监理通知单三份。拟证明:2019年9月2日某某监理长江·上层观邸住宅小区项目监理部向***发出外墙保温存在质量问题监理通知单；2019年10月10日某某监理公司长江·上层观邸住宅小区项目监理部向***发出10＃、11＃楼商铺外墙保温真石漆存在质量问题的监理通知单，***在通知单上签字确认；2020年9月10日某甲甲公司工程部、某某监理长江·上层观邸住宅小区项目监理部发出外墙保温、真石漆存在质量问题监理通知单，***通过微信向***发出质量整改维修通知，但***并未实际整改。证据四:承诺书、保证书。拟证明：2018年8月10日，***、***共同承诺，完成长江·上层观邸住宅小区14号楼及幼儿园外墙保温施工达到合格竣工验收标准，每延误一天工期，自愿承担每天5000元的违约金。2019年10月28日，***出具保证书，保证于2018年11月20日前将长江·上层观邸住宅小区6＃、7＃、1＃、2＃、3＃、13＃楼全部外墙保温岩棉板、砂浆、腻子完成达到竣工验收合格标准，否则自愿承担违约金及经济损失和法律责任。 某甲甲公司经质证，对第一组证据工程联系单及附件真实性无异议，该工程结算管理办法二付款中明确记载了开具发票的税费从同期工程款中扣除，本案案涉工程款由***、***收取，并未给某丙公司开发票的空间，案涉的建工合同约定的价款也是含税价，发票应由***和***开具。银行转账记录不是新证据，收据是***单方制作，不属于证据形式。对第二组证据四方协议真实性无异议，借款转换四方协议书真实性无异议，该协议明确***向某丙公司开发票，某丙公司收到款项再向某甲甲公司开发票，而***并未向某丙公司开具发票，也没有预留由某丙公司开具发票的税款，因此案涉工程开票只能由***向某甲甲公司开具。对第三组证据***提交的防水发票和本案无关。保温发票庭后核实。聊天记录的真实性认可，***是某甲甲公司会计，代为记账，对此某甲公司认可。对第四组证据真实性无法核实，证明目的和关联性均有异议，某甲公司给***的付款，***和***有开票义务。对第五组证据三性均不认可，不能证明由案涉工程产生，与本案无关。对第六组证据认可。案涉工程确实存在质量问题。 ***经质证，针对票据问题证据的真实性和证明目的均认可。认可其拿了30万，其开具30万发票。针对质量问题证据没有意见。 ***经质证认为质量问题已经委托***进行维修，2022年10月进行结算，结算单一审已经提交，这些证据不属于新证据。其他证据与***无关。 某甲公司经质证，第一组证据不是新证据，管理办法没有原件，真实性不认可，开票不是由某丙公司承担，联系单上面要求项目负责人就开票事宜进行沟通，不清楚的公司财务解答，可知案涉工程由某甲甲公司和***跟各负责人签约履行。第二组证据不是新证据，处置四方协议签订时某丙公司已经注销，即该证据并非由某甲公司签署。其中的证据三、四、五的真实性不认可，上面某甲公司第五公司公章是假的。第三组证据真实性无异议，恰好证明开票义务是***承担，开完后移交至某甲甲公司的。第四组证据与某甲公司无关，不发表意见。第五组、六组证据三性不认可，与某甲公司无关。 某甲公司向本院提交了甘科建字【2017】014号文件，拟证明：***提交的甘科建字【2017】014号文件系伪造。某甲甲公司经质证，对该证据的真实性、关联性不认可。***对该证据的真实性、关联性不认可。***认为该证据与其无关。***对该证据的真实性与关联性不认可。其余各方当事人未提交新证据。 对以上双方真实性无异议的证据，本院对真实性予以认可。证明目的将结合全案证据予以综合认定。 一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案中，根据一、二审查明的事实以及各方当事人的庭审陈述可知，案涉《长江·上层观邸小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》名义上为某甲甲公司和某丙公司签订，但实际由***进行合同的磋商以及签订，并负责案涉工程的实际施工，工程款通过某丙公司的账户付至个人***，并由***直接向某甲甲公司出具收条。故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，认定案涉《长江·上层观邸小区项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼外墙保温真石漆施工工程》为无效合同并无不当。某甲甲公司在明知***借用资质的情形下，与***形成事实上的建设工程施工合同关系，一审法院认定某甲甲公司有权就工程问题直接向***主张权利亦无不当。***在收取工程款的同时，有义务向某甲甲公司提供发票，符合权责对等原则。现某甲甲公司已向***支付了工程款6117688.98元，故***应向某甲甲公司开具金额为6117688.98元的工程款发票。 ***一审答辩时称应由某甲公司承担责任，二审上诉时又称应由某丙公司承担责任，对其意见，本院认为，***的陈述前后矛盾，且某丙公司现已注销，***庭审时自认并非某甲公司员工，其通过授权委托的形式承包工程，故本院对其该上诉意见不予采信。 关于某甲甲公司要求***亦承担开票义务的问题。经本院审查现有证据，不能充分证明***与***在案涉工程中系合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对于某甲甲公司的该上诉意见，本院不予采信。 关于某甲甲公司要求施工人承担质量维修金210000元的问题。本院认为，首先，某甲甲公司在本案宣判前，并未产生自行维修或委托他人维修的事实，维修费用也未通过鉴定等方式予以明确，对该诉请，一审法院不予支持，并无不当。双方可在工程款结算时予以处理。 综上所述，某甲甲公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 甘肃某某房地产开发有限公司预交的二审案件受理费4450元，由其自行负担。***预交的二审案件受理费100元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月十二日 法官助理*** 书记员***