某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘09民终2022号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。

委托诉讼代理人：李某，甘肃雄韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，回族，宁夏吴忠市人，住宁夏回族自治区吴忠市。

原审被告：柳某，男，汉族，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。

原审第三人：甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区县府南街****，统一社会信用代码91620702719094036N。

法定代表人：陈某，该公司总经理

委托诉讼代理人：王某，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告柳某、原审第三人甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴鼎建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2021）甘0921民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．依法撤销或改判一审判决；2．依法判令本案的一、二审部分涉诉费用由**承担。事实与理由：一、**对鉴定意见没有异议，但是一审法院依法委托评估的鉴定，**后期了解的实际情况是鉴定方甘肃方正建设咨询有限公司具体做鉴定评估的时候，未向第三方兴鼎建安公司索要图纸，鉴定机构甘肃方正建设咨询有限公司没有按照程序到兴鼎建安公司处调取相关的图纸予以确认所鉴定评估的事项，只是依据送鉴材料：一审法院司法委托书、司法鉴定移送材料，以及到现场对金塔县新城丽景住宅小区内13号楼、14号楼量了一个长宽高（这些工作双方确实到场做了见证），后期鉴定评估机构甘肃方正建设咨询有限公司再没有做具体的工作，这样做出的鉴定意见作为证据让法院予以采信，**对于这份鉴定意见无意见，但是，对鉴定机构不能依据有重要价值的楼房图纸调取进行的工作，做出的鉴定意见，明显程序违规，请求二审依法查明事实，予以纠正。二、一审法院对于**提交的经过兴鼎建安公司确认的“因原告施工质量和进度问题由原告维修22080元、张廷荣维修的8400元、吊篮费30780元、丢失赔偿13420元，合计74680元”，一审法院对于此份证据之中的款项只认定了**认可的吊篮费30780元明显有失偏驳，请求二审依法查明事实，予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销或者改判一审判决。二审中，进一步明确上诉请求，请求撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由**承担。

**辩称，1．服从一审判决。2．一审漏判鉴定费用15000元，请求二审判决鉴定费。3．委托鉴定机构过程中，鉴定机构把营业证、鉴定资质等证件都提交到一审法院验证，现场测量时，鉴定机构持有图纸，鉴定机构的工作人员、法院的工作人员、**和柳某都在现场。4．**应承担**的车票费用。

柳某未到庭亦未提交书面答辩意见。

兴鼎建安公司述称，本案与兴鼎建安公司没有关系，兴鼎建安公司没有责任。

**向一审法院起诉请求：1．依法判令**、柳某共同给付**垫付给工人的工资80000元，支付利息损失7200元（80000元×6％÷12个月×18个月）及索要工程款住宿费2280元，索要工资的交通费14400元；2．要求**、柳某承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，**将诉讼请求变更为：1．请求判令**、柳某支付**下剩劳务费85479元，及逾期利息损失10018.6元（按年利率6％计算，自2019年5月1日至2021年4月13日共计713天，实际支付至履行完毕欠款止），以上共计95497.6元；2．请求判令**、柳某承担**为实现债权所花费的交通费9000元、伙食费1500元、住宿费2280元；3．**、柳某承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年10月6日，**（甲方）与**（乙方）签订了合同书，工程名称：金塔县新城丽景小区。承包方式：劳务清工、加吊篮及所有费用。承包工程价格以甲乙双方实际测定的乳胶漆面积每平米18元，注：保温加乳胶漆，13号14号楼按52元（单价）幼儿园57元（单价）。线条每米15元，贴砖的面积按52元计，线条不再计算任何费用。工期为2018年10月6日至2018年11月15日，若造成工程延误乙方需承担相应的法律责任及经济损失。工程结束后，**、**就工程款结算发生争执，诉讼来院。诉讼过程中，**申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程面积进行鉴定，一审法院依法委托至甘肃方正建设咨询有限责任公司。2021年8月4日，甘肃方正建设咨询有限责任公司作出甘方建字（2021）048号评估鉴定意见：单独保温面积为1002.86㎡（13号楼沿街商铺217.82㎡、14号楼住宅及商铺3689.47㎡、13号楼住宅5080.96㎡、幼儿园1024.61㎡），单独乳胶面积13707.59㎡（13号楼沿街商铺235.98㎡、14号楼住宅及商铺5005.96㎡、13号楼住宅6946.44㎡、幼儿园1519.21㎡），线条5915.74m。一审另查明，案涉工程是兴鼎建安公司发包给甘肃天予中科建材有限公司，公司实际控制人**，又以个人名义转包给了**。

一审法院认为，本案双方争议的焦点是案涉工程的总工程款和工程扣除费用。**主张总工程款681591元，**主张总工程款627555元。工程款扣除费用，**主张因**施工质量和进度问题由**维修22080元、张延荣维修8400元、吊篮费30780元、丢失赔偿13420元，合计74680元；**只认可吊篮租赁费30780元。**、**均对评估鉴定意见无意见，故工程款应以评估鉴定意见面积计算。乳胶漆款246736.62元（13707.59㎡×18元／㎡＝246736.62元）、保温款345560.29﹝（13号楼沿街商铺217.82㎡＋14号楼住宅及商铺3689.47㎡＋13号楼住宅5080.96㎡）×（52－18元）／㎡＋幼儿园1024.61㎡×（57－18元）／㎡＝345560.29﹞、线条款88736.1元（5915.74m×15元／m＝88736.1元），合计681033.01元。综上案涉工程款为681033.01元。**关于工程扣除费用（吊篮租赁费除外）和工程款已超付的主张无证据证实且没有在法庭指定期限内补充提交证据，不予支持。本案中**还应向**支付工程款84921.01元﹝681033.01元－已支付565332元（501920元＋63412元）－吊篮租赁费30780元＝84921.01元﹞。关于利息部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”**逾期支付**应付工程款，给**造成一定的损失，其要求支付利息的请求于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”庭审中，**明确双方没有办理工程验收、结算手续，无法确定工程竣工验收交付时间。依据上述法律规定，**应从2020年7月1日起（起诉之日）按照中国人民银行一年期贷款市场报价利率3.85％承担至所欠工程款清偿之日的利息。**要求**为实现债权所花费交通费、伙食费、住宿费的诉求，因对交通费9000元、伙食费1500元未提供证据予以证实，不予支持；对住宿费2280元，**虽提供了由金塔县恒宝得商务宾馆开具的住宿费发票一张，金额2280元，但备注栏中显示入住时间是2019年5月至11月，**为索要欠付工程款在金塔县住宿长达半年时间，明显不符合常理，故该主张亦不予支持。**要求柳某承担各项费用的诉求，无事实依据和法律依据，不予支持。第三人兴鼎建安公司在本案中无责任。柳某经合法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，依法承担相应的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**于判决生效后二十日内向**支付工程款84921.01元；并对上述欠付工程款按照中国人民银行一年期贷款市场报价利率3.85％承担自2020年7月1日起至所欠工程款清偿之日的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2466元，由**负担。

二审中，各方当事人均未提供证据。

经二审查明，一审判决第4页第五行“单独保温面积为1002.86㎡”书写有误，应为“单独保温面积为10012.86㎡”，二审予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点是：1．甘肃方正建设咨询有限公司出具的鉴定意见书能否作为认定工程价款的依据。2．**主张的维修费22080元、张廷（延）荣维修的8400元、丢失赔偿款13420元是否应予扣减。

关于鉴定意见书能否作为认定工程价款的依据。**上诉主张鉴定程序不合法，甘肃方正建设咨询有限公司出具的鉴定意见书不能作为本案定案的依据。经查，一审中，双方对案涉工程价款产生争议，**申请鉴定，一审法院经征求各方意见，委托甘肃方正建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定部门组织双方当事人以及法院工作人员进行现场勘查测量，作出甘方建字［2021］048号评估鉴定报告。二审中，双方认可鉴定过程中参与现场测量的事实，亦认可收到上述鉴定报告后未对鉴定结论提出异议的事实。以上鉴定机构资质的审查、鉴定机构的选取及鉴定过程，均符合法律规定。二审中，**虽对鉴定意见书提出异议，但并未提供有效证据或理由推翻该鉴定意见书，亦未书面申请重新鉴定。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。就本案而言，评估鉴定报告是双方在诉讼过程中对案涉工程价款产生争议后，法院依法定程序委托鉴定机构运用专业知识和技术，作出的造价鉴定，故一审法院依据该鉴定报告认定案涉工程价款并无不当。**的该项上诉请求不能成立。

关于扣减项目及数额。**上诉主张应扣除维修费22080元、张廷（延）荣维修费8400元、丢失赔偿款13420元。经查，**主张扣除的三项费用，**均不予认可，**为证明其主张，提供由其实际控制的甘肃天予中科建材有限公司盖章的《**支付工程款明细》、兴鼎建安公司出具的证明以及案外人出具的证明，经审查，上述证据均无**签字确认，亦无其他证据相印证，无法直接证实**的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，**提供的证据不足以证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果。

关于**提出的鉴定费问题。一审中，**未提出该项诉讼请求，二审不予审查，**可另行主张。

综上，**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1923元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　　　倩

审判员　    崔莉娟

审判员　    赵建兵

二〇二一年十二月二十九日

书记员　    龚海娇