贵州鸿巨燃气热力工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔01民终10509号

上诉人（原审被告）：贵州鸿巨燃气热力工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路****。

法定代表人：谢卓松，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：罗小峰，贵州天筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵昆，贵州天筑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1993年7月3日出生，汉族，住贵州省湄潭县。

委托诉讼代理人：马洪尧，贵州省贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。

上诉人贵州鸿巨燃气热力工程有限公司（以下简称贵州鸿巨工程公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020)黔0103民初11254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州鸿巨工程公司上诉请求：撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2020）黔0103民初11254号民事判决书，并依法改判。事实和理由：原审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。***劳动合同关系的解除，系因***先故意违反劳动合同约定及贵州鸿巨工程公司规章管理制度。因***不同意变更劳动关系，贵州鸿巨工程公司已于2019年12月26日以短信形式明确告知尊重***个人意愿，同意继续按原有合同执行双方义务，***应按公司考勤管理制度打卡，并于2019年12月31日到贵州鸿巨工程公司处报到。因***未按时上班，贵州鸿巨工程公司再次以短信形式明确告知其已连续旷工2日，请在收到通知后立即返岗，否则将按公司规章制度解除劳动合同，但***在1月3日亦未返岗，故贵州鸿巨工程公司与***劳动关系因***故意违反规章管理制度而解除。在贵州鸿巨工程公司反复通知返岗并明确告知其后果的背景下，***无视规章管理制度，未在规定的时限内返岗，恶意旷工，还在违反规章管理制度导致劳动关系解除后向贵州鸿巨工程公司邮寄离职申请，意图恶意损害上诉人权益。若***的行为被支持，除应使严格、合理履行通知义务的贵州鸿巨工程公司遭受损失外，还会无形助长***作为劳动者任意妄为、无视用人单位规章管理制度的歪风。退一步讲，就算贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日出具的《通知》不能认定为解除双方劳动关系的通知书，双方劳动关系未因该《通知》解除，但2020年1月6日贵州鸿巨工程公司收到***的《离职申请》，该离职申请载明的离职事由系贵州鸿巨工程公司未缴纳社保。但本案经查明，***的社保已经足额缴纳，故***的辞职事由并不正当，***不能依据《劳动合同法》第四十六条规定向贵州鸿巨工程公司主张经济补偿金。综上，原审法院作出的（2020）黔0103民初11254号民事判决书认定事实错误，法律适用错误，贵州鸿巨工程公司已尽到作为用人单位合理通知义务，本案劳动关系的解除系因***严重违反规章管理制度，原审法院忽视前述背景，判决贵州鸿巨工程公司承担责任，对贵州鸿巨工程公司明显不公。贵州鸿巨工程公司为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》及司法解释之相关规定，向二审法院提出如前上诉请求，恳望依法判允。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***提交离职申请时并未达到旷工或违反贵州鸿巨工程公司的规章管理制度，属于贵州鸿巨工程公司过错在先，***依法提起解除劳动关系申请，符合劳动合同法关于解除劳动关系的规定及46条的规定，因此，贵州鸿巨工程公司应当支付***相应的经济补偿金，恳请二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判令贵州鸿巨工程公司支付克扣***2019年9月的工资1078.7元；二、判令贵州鸿巨工程公司支付***自2015年3月16日至2020年1月3日期间因解除劳动关系的经济补偿金64244元。

一审法院认定事实：***称其2016年4月19日入职贵州鸿巨工程公司处，从事施工员工作，上下班时间没有固定，在钉钉上面打卡。之前工资有底薪1200元/月，后面取消底薪，工资为纯提成，取消底薪的时间记不清楚。贵州鸿巨工程公司称***的工作时间在合同里面具体有约定，但是实际操作中没有固定工作时间，2018年7、8月份之后***的工资改为纯提成工资。2017年9月，贵州鸿巨工程公司开始为***缴纳社会保险，其中，2019年7月至12月期间原告医疗保险个人缴纳部分为90.60元，单位缴纳部分为339.76元，养老保险个人缴纳部分为271.81元、单位缴纳部分为543.62元。庭审中，***称，2019年10月1日，贵州鸿巨工程公司告诉***，公司将安装业务外包，要求***签订《解除劳动合同协议书》，***拒签，10月份之后，贵州鸿巨工程公司安排了部分工作给***，12月之后就没有给***安排工作。贵州鸿巨工公司认可2019年10月之后将工作外包，并称外包公司给的工资标准比***之前的工资还多一百多块，但是***不同意外包，双方因此按原劳动合同执行。贵州鸿巨工程公司亦认可2019年12月份之后未给***安排工作。2019年12月26日，贵州鸿巨工程公司向***发送短信一条，载明：“***同志：我司因业务需要，经公司研究决定，对施工部原37名在职人员进行劳务外包形式人事改革……现工价较原工价已有明显上浮，经测算在工量中等的条件下已足以覆盖员工的社保公司支出部分数目。近期，公司本着公开自愿的原则通知施工部的各位同事进行新劳务合同的签订。因你不愿意签订新劳务合同，现公司尊重你的个人意愿继续按原有合同执行双方的义务并将之前的社保缺失部分已补缴清，请按公司正式员工规定及时按公司考勤制度进行钉钉打卡并按照施工规范保质保量完成施工工作。因你的电话无法接通，请收到此通知后及时回电，并在下周一（2019年12月31日）准时到茅台中心三楼公司人力资源部报道，若未及时到岗考勤异常或未按公司施工要求完成工作任务，将按公司制度进行处理。”2020年1月2日，贵州鸿巨工程公司向***发送“解除劳动通知”短信，载明：“截止至今日，您连续旷工达两个工作日，现再次通知您收到通知之日起即刻上班，否则将按公司规定：连续旷工达3个工作日或全年旷工累计达15日，属严重违反公司规章制度行为，公司有权解除劳动合同，并按相关规定处理。”***已收悉。2020年1月3日，***向贵州鸿巨工程公司邮寄《离职申请书》一份，载明：“我是贵州鸿巨燃气热力工程有限公司的员工***，我自2016年4月19日进入公司，从事施工员一职，公司自2019年12月1日起未给我安排工作岗位，且公司2016年4月至2016年12月，2019年10月-2019年11月未给我缴纳社会保险，现特申请离职，望批准。”贵州鸿巨工程公司于2020年1月6日签收。贵州鸿巨工程公司至今未向***出具解除劳动关系的任何材料。庭审中，***向一审法院提交工资银行流水一份，欲证实***离职前一年月工资12848.8元。贵州鸿巨工程公司发表质证意见称***平均工资10152元。银行流水显示：***2019年1月工资16202+5141.67+1455元、2月工资20512+5048.55元、3月工资2470.05元、4月工资5141.67+6278元、5月工资5190.17+19121元、6月工资5190.17+8148元、7月工资5190.17+4367元、8月工资5092.87+7447元、9月工资17386+5172.08元。***未提交2019年10-12月份工资发放证据。2020年3月25日，***作为申请人，将贵州鸿巨工程公司作为被申请人，向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求为：1、判令贵州鸿巨工程公司支付***被克扣的2019年9月工资1078.7元；2、判令贵州鸿巨工程公司支付***自2016年4月19日至2020年1月3日期间因解除劳动关系的经济补偿金64244元。2020年5月20日，该委作出云劳人仲字[2020]第121号裁决：驳回***的仲裁请求。***不服该裁决，诉至一审法院，请求如前。本案与（2020）黔0103民初11252***诉贵州鸿巨工程公司及11253号李毅恒诉贵州鸿巨工程公司二案合并审理。一审法院认为，一、关于补发2019年9月工资的诉讼请求：双方在庭审中均认可***的工资组成为纯提成，***提交的银行流水显示2019年9月的工资已经发放22558.08元，***未提交其余证据证实贵州鸿巨工程公司在上述金额外还克扣了***的工资以及克扣金额，***该诉请于法无据，不予支持。二、关于经济补偿金的诉讼请求：***称其自2016年4月19日进入贵州鸿巨工程公司处工作，2020年1月3日***向贵州鸿巨工程公司申请离职，贵州鸿巨工程公司对于***入职时间未提异议，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2016年4月19日至2020年1月3日。庭审中，双方均认可2019年之后***的工资为纯提成且2019年12月之后贵州鸿巨工程公司未安排***工作，贵州鸿巨工程公司不安排***工作，***就不能取得工资收入，无法保障其基本生存条件，***据此以贵州鸿巨工程公司未提供劳动条件为由解除劳动合同，贵州鸿巨工程公司应向其支付经济补偿金。***在贵州鸿巨工程公司处工作年限已超过3年半不足4年，贵州鸿巨工程公司应按***4个月工资标准支付***经济补偿金，结合***离职前一年平均月工资12046[（16202元+5141.67元+1455元+20512元+5048.55元+2470.05元+5141.67元+6278元+5190.17元+19121元+5190.17元+8148元+5190.17元+4367元+5092.87元+7447元+17386元+5172.08元）÷12]元计算，贵州鸿巨工程公司应支付***经济补偿金为12046元/月×4个月=48184元计算，***主张超出部分于法无据，不予支持。三、关于贵州鸿巨工程公司提出***严重违反公司制度，贵州鸿巨工程公司根据合同法解除与***的劳动合同不应该支付赔偿的辩解意见。首先，贵州鸿巨工程公司2020年1月2日向***发送的解除劳动通知短信称：“截止至今日，您连续旷工达两个工作日。”2020年1月1日为国家法定节假日，非上班时间，***不存在旷工之说。其次，该短信称连续旷工3个工作日公司有权解除劳动合同，即使假设***连续旷工3日，根据贵州鸿巨工程公司的通知计算，应是旷工2019年12月31日、2020年1月2号、3号，即在2020年1月3日之前，贵州鸿巨工程公司是不能预知***会连续旷工3个工作日的，且2020年1月3日，***已经以贵州鸿巨工程公司未提供劳动条件为由，向贵州鸿巨工程公司邮寄离职申请，故截止目前，公司未向***出具任何解除劳动合同的通知。最后，庭审中，双方均认可2019年12月之后，贵州鸿巨工程公司未给***安排工作，***的工资组成为纯提成，在贵州鸿巨工程公司未给***安排新的工作任务的情况下，要求***上班不符合双方劳动合同约定。综上，贵州鸿巨工程公司不能举证***严重违反用人单位规章制度，亦不能举证其合法解除劳动关系，对贵州鸿巨工程公司该辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州鸿巨燃气热力工程有限公司于本判决生效之日十日内支付原告***经济补偿金48184元；二、驳回原告***其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州鸿巨燃气热力工程有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。另查明，2020年8月17日的一审庭审笔录第6页部分内容载明:“审（指一审主审法官，以下同）：对于原告（指***，以下同）称的克扣工资是不是微信截图里面的一千多块钱扣来缴社保？原代：是的，这个是属于公司把双方应缴部分全部扣款让原告一个人来缴费。审：被告是何意见？被代：个人应缴和公司应缴这部分，前期是和他们协调，劳动合同实际上是扣了一千多工资用于缴纳社保，陈轻松（同音）是外包公司的财务，确实是把个人应缴和公司应缴都扣了原告工资来应缴”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，贵州鸿巨工程公司认可其与***之间存在劳动关系，但称因***故意违反公司的规章管理制度导致双方劳动关系解除，且贵州鸿巨工程公司已为***足额缴纳社会保险，并不存在***《离职申请》中所载明的离职事由，故贵州鸿巨工程公司不应向***支付解除劳动关系的经济补偿金，对此，***不予认可。经查，贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日作出的《通知》载明，贵州鸿巨工程公司曾于2019年12月26日以短信的形式通知***于2019年12月31日准时到岗，而2020年1月1日为法定节假日，贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日作出涉案《通知》时，***并未实际旷工达2个工作日，且本案现有证据亦不能证明***存在贵州鸿巨工程公司在涉案《通知》中所称“连续旷工达3个工作日或全年旷工累计达15日”的情形，故贵州鸿巨工程公司以此理由解除与***的劳动关系缺乏事实依据；而贵州鸿巨工程公司、***均认可自2019年后***的工资为纯提成方式获得，在2019年12月后，贵州鸿巨工程公司未安排***工作，同时，***的《离职申请》中亦载明“公司自2019年12月1日起未给我安排工作岗位”，综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《最高人民法院》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”之规定，***可向贵州鸿巨工程公司要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但鉴于***在本案中仅主张贵州鸿巨工程公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，而经济补偿金、赔偿金的主张都是基于解除劳动关系这一基础事实，且赔偿金的计算方式又为经济补偿（金）标准的二倍，故原判对***要求贵州鸿巨工程公司向其支付经济补偿金的诉请予以支持并无不当，贵州鸿巨工程公司的前述上诉主张不能成立，本院不予采信。且因诉讼双方对原判的计算方式均未明确提出异议，故本院对于原判确认贵州鸿巨工程公司向***支付经济补偿金48484元予以维持。另，因双方当事人对于原判有关支付2019年9月工资1078.7元的处理未明确提出异议，故本院对于原判该处理亦予以维持。

综上所述，贵州鸿巨工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由贵州鸿巨燃气热力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　丹

审判员　邱兴权

审判员　谌致华

二〇二〇年十二月十五日

法官助理王一多

书记员陈燕