某某与云南宏佳建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民事判决书 (2023)云05民终1740号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1975年5月10日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：***，施甸县求实法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：云南宏佳建筑工程有限公司，住所地：云南省保山市施甸县姚关镇荷花路地税三分局一楼西侧，统一社会信用代码：915301006930690189。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南弘蕊律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人云南宏佳建筑工程有限公司（以下简称“宏佳公司”）追偿权纠纷一案，不服施甸县人民法院（2023）云0521民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人宏佳公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销施甸县人民法院（2023）云0521民初911号民事判决书；二、请求二审法院依法改判支持上诉人一审主张全部诉讼请求；三、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实有部分与上诉人与被上诉人约定不符，二审法院应予以查实纠正。一审认定事实：即第7页倒数第7行至倒数第5行“双方口头协议对模板、脚手架何时搭建、何时拆除约定不明，对单价及超期延期责任承担、违约责任等也无明确约定。”该认定事实与上诉人及被上诉人约定不符。上诉人与被上诉人之所以未签订合同，一是因为上诉人对被上诉人信赖，二是上诉人不识字所导致。故双方在合作前就以口头方式明确约定脚手架及模板安装及拆除时间根据被上诉人施工情况而定，包括上诉人为何与案外人签订脚手架租赁时间为180日等这些情况都是根据被上诉人要求而定。二、一审法院部分法律适用不当由于本案相关案涉工程施工约定系口头约定，口头约定在实际解决与证明纠纷时确实存在较大困难，故一审审理期间上诉人申请本案证人出庭作证，但最终因证人原因未能出庭，但证人一审未能出庭，并不意味着本案上诉人就必须承担不利后果。故请二审法院尽最大努力查明本案事实，公证裁决。综上所述，为维护上诉人合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关之规定特向贵院提起上诉，请二审法院支持上诉人上诉请求。 宏佳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。第一，上诉人与被上诉人之间针对脚手架全部已经结算完毕，上诉方在结算时从来未提出过超期赔偿。第二，本案属于追偿权纠纷，上诉人所主张该权利没有任何合同依据，没有法律依据，该权利上诉人并不具备。第三，根据合同相对性，合同系上诉人与案外人之间所签订合同，与我方没有任何关联，对我方没有任何约束力，若上诉人要求我方按照基于案外人合同承担相应的责任，上诉人与被上诉人之间的结算也应当按照该合同单价来进行，那么上诉人是否愿意？他明显是不愿意的。最后，本案根本违约并且超期的根本原因是上诉人个人造成，该行为给我方造成的损失是更加大的，主要考虑到双方是口头约定，我方无法举证违约责任等我方才没有提起上诉，只能是服从判决。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告宏佳公司支付原告外架超期损失费用114145.31元；二、判令本案诉讼费由被告宏佳公司承担。 宏佳公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告***赔偿反诉原告工期延误损失60万元；二、判令本案诉讼费用由反诉被告全部承担。 一审法院经审理查明，2020年，被告宏佳公司承建施甸中港壹号院建设工程项目后，将该工程项目的模板、脚手架工程承揽给原告***施工，双方未签订书面的承揽合同，只有口头协议，双方口头协议对模板、脚手架何时搭建、何时拆除约定不明，对单价及超期延期责任承担、违约责任等也无明确约定。 原告***向被告承揽得模板、脚手架工程后，又将其中的脚手架工程承揽给案外人***租赁店，并于2020年9月21日签订《承包架子搭设工程合同》，合同约定单价按建筑面积，以30元/㎡结算，外架总工期限180天，超期使用按0.2元/㎡天结算，但未明确何时进场搭设的时间。就上述工程款项支付问题，2021年9月15日，案外人***租赁店向一审法院提起诉讼，要求***支付其工程款252067.61元，一审法院于2021年11月16日作出(2021)云0521民初837号《民事判决书》，判决***支付案外人***租赁店外架施工费97961.10元、外架超期费用114145.31元。 上述(2021)云0521民初837号民事判决在执行期间，本案原告***认为造成其上述外架超期费用114145.31元的损失，是由于被告宏佳公司的原因造成的，因此，***于2023年7月6日向一审法院提起诉讼，请求向宏佳公司追偿外架超期损失114145.31元。被告宏佳公司则认为，由于***的外架延期，造成宏佳公司工期延误损失60万元，而提起反诉。 一审法院认为，原告***向被告宏佳公司承揽模板、脚手架工程后，又将其中的脚手架工程承揽给案外人***租赁店，并与***租赁店签订《承包架子搭设工程合同》，合同就施工单价、超期单价的约定是明确的。但该合同对于被告宏佳公司并无约束力，所以，***依照该合同向宏佳公司追偿其支付给案外人***租赁店的超期损失114145.31元，无法律依据；除此，***认为导致该损失114145.31元产生的原因和责任在宏佳公司一方，但***并无确实充分证据证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告***的该请求，一审法院不予支持。 关于反诉原告宏佳公司提出的反诉请求，即宏佳公司要求***赔偿其工期延误损失60万元问题。一审法院认为，宏佳公司将模板、脚手架搭建工程承揽给***，双方仅有口头协议，其中双方对施工延期及违约责任并无明确约定。此外，宏佳公司以其退还65户认筹客户认筹款共计177万元作为损失，认为客户退房是***的责任，证据不足；宏佳公司又以其在中港壹号院项目的总投资达3580万元作为本金，向***计算利息损失68.9150万元，综合上述认筹款177万元，两项总计245.9150万元损失，认为都是***的原因造成，同样是证据不足。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对于反诉原告宏佳公司主张的，其公司考虑到反诉被告***自身赔偿能力，宏佳公司不要求***足额赔偿245.9150万元的损失，宏佳公司自愿降低赔偿损失，请求赔偿60万元，对该请求，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告云南宏佳建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2584元，由原告***负担；反诉案件受理费9800元，由反诉原告云南宏佳建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，***申请证人肖某出庭作证，欲证明：***与宏佳公司约定的工期为180天。 宏佳公司质证认为，对肖某不认可。第一，肖某与宏佳公司没有任何关联；第二，在另案当中，肖某的证言当中是具体怎么谈的其不清楚。上诉人与案外人***也好，还是与宏佳公司怎么谈的，他都是不清楚的，所以他是不能作为证人来证实，他也没有任何证明力。 经质证，本院认为，证人肖某并未参与宏佳公司与***的商谈，不能证明双方约定工期等事宜，其证言本院不予采信。 宏佳公司二审期间未提交新的证据。 本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：宏佳公司是否应当对***承担的外架超期费用114145.31元承担赔偿责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人***因与案外人***租赁店租赁施工外架超期被判令向案外人***租赁店支付外架超期费用114145.31元，***认为该损失系由宏佳公司工期延误导致，故诉请要求宏佳公司赔偿其该笔损失，但其至今未能举证证实其与宏佳公司对工期等合同内容如何约定，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2583元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十四日 书记员***