甘肃省城市建筑第三工程公司与成县正大城市经营开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案民事判决书

甘肃省成县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘1221民初23号 原告（反诉被告）：甘肃省城市建筑第三工程公司，住所地甘肃省兰州市七里河区*****。 法定代表人：**，该公司经理。 委托代理人：***，该公司职工。 委托代理人：***，该公司法务部干事。 被告（反诉原告）：成县正大城市经营开发有限责任公司，，住所地甘肃省成县城关镇南大街 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：***，该公司职工。 委托代理人：***，甘肃成州律师事务所律师。 原告甘肃省城市建筑第三工程公司与被告成县正大城市经营开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷及反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司与反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司返还房屋纠纷一案，本院受理后，作出（2015）成民初字第233号民事判决书。宣判后，原、被告均不服，向陇南市中级人民法院提出上诉。陇南市中级人民法院经审理，作出（2016）甘12民终271号民事裁定书，撤销本院（2015）成民初字第233号民事判决，发回本院重审。重审中，本院依法另行组成合议庭，对本诉及反诉公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃省城市建筑第三工程公司向本院提出诉讼请求：1、由被告立即向原告支付拖欠的工程款155158元（其中双方签验已实际完工的工程款17773元，以及原告已经按合同完工并经确认的阴阳台工程款79728元和因被告违约变更图纸造成的原告已加工的地弹门款57657元）；2、由被告向原告支付违约金10万元，原告雇人看护材料的支出12万元，剩余材料款6万元，以及多年催款支出的费用5万元，共计33万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2002年，成县人民政府对县城西、南两街进行开发改造，该工程由成县建安房地产开发公司（以下简称建安公司）负责开发。原告与建安公司协商后，签订《建设工程施工合同》，约定由原告对西大街1-5号楼铝合金门窗，南大街1-6号楼铝合金门窗施工、安装，包工包料。合同总价款200万元,铝合金窗每平方米单价150元，铝合金门每平方米单价286元。付款方式为设备、人员、第一批材料进入现场预付工程款总额的25%，其余按进度付款。违约责任为由违约方按工程总价款的5%赔偿即10万元。合同签订后，原告根据建安公司要求为保证合同顺利进行，又补签了《补充协议》，约定乙方向甲方缴纳施工保证金20万元。原告按约定***公司交纳了20万元保证金（该笔保证金于2014年经成县人民政府退还给原告公司）。2003年3月，原告接到甲方进场通知，就按建安公司提供的图纸垫资进行施工。2004年3月，原告接建安公司通知，该工程移交成县人民政府拆迁管理办公室，成县人民政府将工程收回后交给了被告按原合同续建。在原告施工期间，因土建多次停工，原告方铝合金工程施工也被迫多次停工。2004年3月17日，原告与被告签订《西大街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议》，被告承诺在3月17日先付原告5万元，双方继续按原合同履行。但被告在2004年3月底单方擅自对工程图纸进行重大变更，致使原告按原图纸施工的36套地弹门半成品全部报废，其中23套地弹门的门框已经安装完毕。但被告安排将这23套门框全部拆除，被告还将变更后的工程发包他人，构成违约，致使原告遭受重大损失。原告最初是与代表县政府的建安公司签订的合同，在施工期间，由于政府的决定，将合同一方主体变更为被告，包括原告在内的所有施工单位与建安公司签订的合同由被告负责履行。根据合同法的有关规定，合同一方主体的变更，不影响原合同的履行。被告应当按照原合同的约定履行义务。2005年上半年，原告按土建及被告要求将工程全部完工。被告却与建安公司相互推诿，向原告不支付工程款。因为被告的违约，造成原告剩余6万元左右的材料现仍放在成县西大街商铺，原告为此雇佣工人看管剩余材料仅工资就达12万元。为追要工程款，原告付出了太多的心血，保证金也是搭上其他公司的“便船”才得以要回。在原告的不断上访、投诉下，被告才于2014年6月26日派人和原告对原告施工的铝合金窗进行核量。但被告对原告施工的阴阳台铝合金窗耍赖不认，对原告遭受的损失拒不支付。原告为催要款项，支付的交通费、住宿费等费用已达5万多元。被告拖欠的已实际完工的工程款为155158元，原告雇人看护材料的支出12万元，剩余材料费6万元。原告在向有关部门多年投诉无果之下，***提起诉讼。 被告成县正大城市经营开发有限责任公司辩称：一、原告的部分诉讼请求超过了诉讼时效期间。原告与建安公司的合同签订于2002年，答辩人接管该工程的时间是2004年，原告撤离工地的时间是2005年上半年，答辩人最后一次给原告付款的时间是2005年4月25日，付款金额总计17万元。原告起诉的时间是2015年4月，并提出了工程量变更、损害赔偿和违约责任等诉讼请求。其起诉已超过了法定的诉讼时效期间，对于超过时效期间的部分诉讼请求应当被依法驳回。二、答辩人所欠原告的款只有17773元。原告施工的工程总价款为187773元，答辩人已经支付17万元，只欠原告17773元。该17773元未付的原因是原告未安装纱扇、未提供发票。现答辩人仍要求原告解决以上两个问题后，答辩人立即给付欠款。三、原告的其他诉讼请求没有法律依据。原告主张的阴阳台工程款79729元在本案所涉合同中没有反映，也不存在这部分工程。原告主张的图纸变更问题，双方在2004年已经协议解决。南大街的工程在答辩人接管时，门窗工程已由拆迁办承包给他人，答辩人按当时的现状接管，按移交的合同执行，违约与否与答辩人没有关系。看管材料本身是承包人自己的事情，在建设工程中与其他各方均没有关系。至于原告主张的催款所产生的费用，由于扣除税金及纱窗费用后，不存在欠款，故只能由原告自己承担。综上，对原告的诉讼请求，除欠款17773元外，其余均应依法驳回。 反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告必须立即返还其所占用的铺面房两间；2、反诉被告给付其所占用期间已经发生的房租费11万元，并按9000元每年给付反诉后到返还房屋之日的房租费。事实和理由：成县人民政府改造城关镇西南两街时，反诉被告于2002年与负责改建工程的建安公司签订了铝合金门窗安装工程承包合同。2004年，县政府决定建安公司退出开发，将相关工程交给拆迁办，后拆迁办又交给反诉原告。反诉被告在履行合同的过程中占用了反诉原告开发的西大街4号楼205、206房间作为临时库房。2005年4月，反诉被告的工程完工，同月25日反诉原告支付反诉被告一笔工程款后，尚欠反诉被告工程款17773元。反诉原告要求反诉被告将未安装的纱扇安装完毕并出具发票后支付剩余工程款，但反诉被告从2005年7月便再无踪迹，直到2014年6月才来成县索要欠款。此次反诉被告起诉反诉原告拖欠工程款，却对其占用反诉原告房屋之事只字不提。本案所涉房产属国有资产，为维护国家的合法权益，特提起反诉。 反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司辩称：一、答辩人占用的不是商铺两间，而是库房两间。是当初与建安公司签订合同时建安公司交给答辩人用于堆放铝合金材料，便于答辩人施工的仓库。之后，被答辩人同意由答辩人作为库房继续使用，这两间库房在当时还属于施工的范围。二、在履行铝合金工程合同中，由于被答辩人严重违约，将合同约定的部分工程强行转包他人施工，给答辩人造成严重损失。由于施工面积严重缩小，致使购买的大量材料闲置，截至目前，材料仍在库房内存放着一部分。此材料损失正是被答辩人的违约造成的，但现在答辩人仍拒绝赔偿答辩人实际遭受的损失，此责任在被答辩人一方。三、被答辩人所称尚欠17773元工程款，与实际不符。该工程实际未结算，到现在被答辩人都拒绝和答辩人结算。2014年，经答辩人的***经理多年上访，被答辩人才对此工程进行核对，但故意对答辩人施工的阴阳台及地弹门拒绝结算。四、由于此工程尚未结算，被答辩人对答辩人的损失不予支付，为此工程购买的材料尚在库房，被答辩人多年来不解决以上问题，故此，两间库房被答辩人一直没有收回。被答辩人反诉理由不能成立，其反诉请求与事实不符，答辩人无义务支付所谓的房租费，请法院依法驳回被答辩人的反诉请求。 原、被告围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，可以认定如下事实：2002年，建安公司开发建设成县南街、西街拆迁安置楼工程。同年6月22日，原告（乙方）与建安公司（甲方）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。双方约定：工程名称为成县西大街、南大街旧城改造工程。工程内容为西大街1-5号楼铝合金门窗、南大街1-6号楼铝合金门窗。合同价款约200万元。由乙方购买材料设备包工包料进行施工。工程量的确认以施工图纸为依据，按实际工程量核实计算。结算方式按实际面积结算，铝合金窗每平方米150元、铝合金门每平方米286元。违约责任为由违约方赔付对方的一切经济损失，违约金数额为工程款的5%，约为10万元。合同签订后，原告即按照补充协议约定，***公司交付保证金，等待甲方根据土建工程进度通知开工。 之后，建安公司（移交单位）与成县南街建设领导小组办公室（接交单位）签订《成县南街拆建安置楼工程开发建设管理移交书》，移交书载明的移交时间为2003年7月24日，接交单位代表签字确认的日期为2004年4月1日。移交书载明，之前南街拆建安置楼工程由建安公司开发建设，由于拆迁不到位和拆迁住户的阻挡，工程不能正常施工。2003年7月10日，成县“四大家联席会”决定，建安公司退出南街工程的开发建设，由政府组织实施项目建设管理。双方因此办理移交。2004年3月10日，成县南街建设领导小组办公室（甲方）与兰州惠达新型建材厂（乙方）签订加工安装合同，双方约定：甲方将采用乙方自己生产的石塑新型建材为甲方加工、安装成县南大街六幢建筑楼的窗户及阴、阳台。 2004年3月8日，在成县四大家联席会议上，决定建安公司退出西街开发建设，将西街拆迁项目开发建设权移交成县人民政府。2004年3月12日，建安公司（移交单位）与成县房屋拆迁管理办公室（接交单位）签订移交书，将西街拆迁项目开发建设工程进行移交。2004年5月27日成县人民政府第十次县长办公会议纪要载明，经2004年3月8日县四大班子联席会议研究，决定由成县正大城市经营公司全面负责接管西、南两街的建设安置工作。 2004年3月17日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《西街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议书》。双方约定：“西街1号、2号、4号楼一、二层取消铝合金地弹门，2号楼已安装好的23个门框，乙方以签证形式上报监理公司审核，由监理公司送报甲方”。但原告以无法找到监理公司为由未对2号楼已安装好的23个门框报监理公司审核。 2014年6月26日，经原告与被告实际丈量，西大街铝合金窗户总面积为1251.82平方米。按约定的每平方米150元计算，工程价款为187773元，截止2005年4月25日，被告共支付原告工程款17万元，尚欠工程款17773元。 本案争议焦点：1、原告主张的阴、阳台工程款79728元，如何认定？ 根据开庭调查，原、被告对涉案阴、阳台工程是否实际由原告施工完成，双方各执一词。原告为支持自己的主张，向本院提交了施工图纸、计划进度单、铝合金选型单、验收说明等证据。但原告提交的图纸中部分有被告**确认，部分未经被告**确认，被告对未**的图纸不予认可。其中涉及阴阳台窗的图纸有两份，未经被告**确认，且图纸图集号一致，但尺寸相互不一致。关于铝合金选型单，其中3号楼的选型单有监理公司**确认，对双方争议的1、2号楼的铝合金选型未经监理公司确认，且未经确认的1号楼铝合金计划表中只涉及阴阳台门，未涉及阴阳台窗。另外，根据原告自行计算的阴台窗面积，与其自行提交的阴台窗图纸尺寸不符，故对原告的该主张，因证据不足，不予认定。 原告主张的地弹门损失57657元，如何认定？ 关于原告主张的地弹门损失57657元，原告向本院提交了施工图纸、铝合金安装进度管理协议书等证据证明。根据双方签订的协议书，双方约定对已安装的23个门框由原告以签证形式上报监理公司审核，由监理公司送报被告解决，但原告并未按约定方式报损。另外，原告提供的地弹门图纸既未经被告**确认，且尺寸相互不一致。根据原告自行计算的地弹门面积，与其自行提供的图纸尺寸不符，故原告的地弹门损失虽客观存在，但由于原告怠于履行报损义务，致使其损失现在无法查明，原告应自己承担由此而产生的不利后果，对原告主张的地弹门损失，因证据不足，不予认定。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告已对西街铝合金窗户总面积进行了丈量结算，尚欠17773元未付，现原告要求被告支付拖欠的剩余工程款17773元的请求于法有据，应予支持。对原告主张因催款支出的费用5万元，经核实，能反映与被告住所地成县相关的交通费计1724元，该费用系原告为处理双方争议支出的合理费用，应予支持。尚有近5000元交通费不能反映与被告住所地具有关联性，还有一些定额发票，亦不能反映与本案的关联性，不予支持。被告负责接管西、南两街的建设开发工作后，西、南两街工程的债权债务依法应由被告承继。成县南街建设领导小组办公室将建安公司与原告合同约定的南街铝合金门窗工程发包给兰州惠达新型建材厂施工构成违约。但成县南街建设领导小组办公室是西、南两街建设中成县人民政府设立的临时办事机构，其责任应由被告承担。依据合同约定，被告应当支付原告违约金10万元。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，原告主张的工人看管材料的工资12万元属于其没有采取适当措施造成的损失，应由原告自行承担。原告主张由被告支付剩余材料款6万元的请求，因证据不足，不予支持。反诉被告占用西大街4号楼205、206房间是反诉被告在施工期间经反诉原告同意占用，在工程完工后，反诉被告仍然长期占用反诉原告的房屋属无权占用行为，反诉被告应及时将房屋返还反诉原告，反诉原告要求反诉被告返还房屋于法有据，应予支持。反诉原告主张由反诉被告给付房租费11万元，并按9000元每年的标准支付房租费至返还房屋之日的请求，由于双方对此约定不明，反诉原告亦未提交有关房租标准的证据，故对反诉原告的该主张，因证据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、限本判决生效后十五日内由被告成县正大城市经营开发有限责任公司支付原告甘肃省城市建筑第三工程公司工程款17773元，违约金100000元，催款交通费1724元，共计119497元； 二、限本判决生效后十五日内由反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司返还反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司成县西大街4号楼205、206号房间； 三、驳回本诉原告甘肃省城市建筑第三工程公司、反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8577元，由被告成县正大城市经营开发有限责任公司负担2122元，由原告甘肃省城市建筑第三工程公司负担6455元。反诉案件受理费2500元，由反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司与反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司各负担1250元。 如不服本判决，应自接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审　判　长　　*** 代理审判员　　刘　莉 人民审判员　　*** 二〇一七年四月二十八日 书　记　员　　***