某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0603民初4815号

原告：***，男，1968年9月14日出生，汉族，户籍住所地河南省永城市,经常居住地安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：牛家武，安徽许继光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛晓晨，安徽许继光律师事务所律师。

被告：***，男，1973年4月9日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

被告：**，女，1973年1月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：赵逸峰，安徽徽晟律师事务所律师。

被告：淮北安兴古镇文化旅游开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区。

法定代表人：唐然，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。

被告：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市。

法定代表人：叶景辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：华云山，安徽三联律师事务所律师。

被告：安徽旭鼎工程建设有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区。

法定代表人：季强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵雷，安徽龙兴律师事务所律师。

原告***与被告***、**、淮北安兴古镇文化旅游开发有限责任公司（以下简称淮北安兴公司）、中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤七十一处）、安徽旭鼎工程建设有限公司（以下简称安徽旭鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月24日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2022年1月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人牛家武、被告**委托诉讼代理人赵逸峰、被告淮北安兴公司委托诉讼代理人马鹏、被告中煤七十一处委托诉讼代理人华云山、被告安徽旭鼎公司委托诉讼代理人赵雷到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判决***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司共同支付***剩余工程款938003元；2、依法判决***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司共同支付***自2018年4月1日至2021年8月31日迟延支付工程款的利息123386.5元（以938003元为基数按照一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；3、依法判决***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司共同支付***自2021年9月1日至上述工程款付清之日的利息（以938003元为基数按照一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；4、本案的诉讼等相关费用由***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司承担。事实与理由：2017年8月中煤七十一处中标了淮北安兴公司开发的某二期工程，后中煤七十一处将某二期三标段的工程转包给安徽旭鼎公司，安徽旭鼎公司又转包给***，***将其中地库（主楼以外）与30#楼连接通道、地库浇砼、20#、22#楼主体以及23#、24#、30#三栋楼的水电安装工程交由***施工，并要求***在施工前支付70万元工程保证金，***又把其承包的30#楼连接通道、地库浇砼、20#、22#楼水电安装和钢筋工转包给他人。***依照***的要求分三次把70万元的保证金付款至**账户。2018年4月1日，因其他原因***撤场，***实际施工的部分验收合格。经测算***实际施工的20#、22#两栋楼主体工程正负零以下面积4212.46平方米、正负零以上面积3907.68平方米。已经支付工程款1240607元，剩余工程款（包含***施工前缴纳的70万元工程保证金）一直未支付。另外钢筋工和水电工的工资经***同意由***直接支付给实际施工人。剩余工程款虽经***多次催要，***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司至今未付款。综上所述，***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司拒不支付剩余工程款的行为侵犯了***的合法权益，***根据相关法律规定提起诉讼，请依法判决。

***未做答辩。

**答辩称，1、**与***之间不存在直接的转包、分包合同关系，也不存在其他合同关系，**没有给付***工程款的义务。首先，***没有证据证明***和**之间存在转包、分包合同关系，***无权向**主张工程款，***也从未向**催要工程款。其次，**不否认收到70万元转账款，该款系***代***偿还案外人彭某的借款，70万元不是工程保证金。2、***没有证据证明其实际完成的施工项目，无权主张工程款。***对工程施工仅存在自述，其没有证据证明对案涉工程进行施工。***诉求缺乏最基本的事实基础，也没有法律依据，纯属变相的争抢工程款。3、本案实质是***与***的民间借贷关系，不应以建设工程施工合同纠纷诉求。请查明案件事实，驳回***对**的诉讼请求。

淮北安兴公司辩称，1、淮北安兴公司与中煤七十一处对案涉工程已全部结算完毕，不存在拖欠中煤七十一处工程款的事实。2、***诉请的工程款中的70万元，按照***的陈述，是其施工前缴纳的保证金，不属于工程款的范畴。3、***诉请的其余工程款并没有相关证据能够印证其工程款经过相关结算，以及***实施了其所陈述的案涉工程，对于剩余工程款部分，***起诉证据不足，在本案***不能出庭的情况下，该事实无法予以查清。综上，请依法驳回***对淮北安兴公司的起诉。

中煤七十一处辩称，1、中煤七十一处不存在转包情形，承包工程后，将劳务合法分包给安徽旭鼎公司。2、本案不应是建设工程施工合同纠纷，从***提交的证据来看，70万元是保证金，剩余款项为劳务费，劳务费也是孙某的，不是***。本案***不是实际施工人，不符合司法解释所规定的实际施工人可以突破合同相对性的情形，因此中煤七十一处认为本案淮北安兴公司及中煤七十一处均不应承担支付保证金和工程款的责任。3、中煤七十一处与安徽旭鼎公司关于涉案劳务费用已全部支付完毕，不存在欠付行为。综上，请依法驳回***对中煤七十一处的起诉。

安徽旭鼎公司辩称，1、***无证据证明该工程系其实际施工。2、***无证据证明拖欠工程款为238003元。3、70万元无论是保证金还是借款，均与安徽旭鼎公司没有任何法律关系。4、安徽旭鼎公司和***、**之间无任何法律关系。综上，安徽旭鼎公司无需承担任何法律责任，请求依法驳回***对安徽旭鼎公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年8月14日，中煤七十一处中标淮北安兴公司开发建设的某二期工程，后中煤七十一处与安徽旭鼎公司签订《建设工程施工劳务及专业分包合同》，中煤七十一处将某二期工程20#、22#、23#、24#、30#住宅楼及周边地下车库劳务及安装专业分包工程分包给安徽旭鼎公司，分包工程承包范围为图纸及清单范围内全部施工工序及内容。合同工期自2017年8月22日开工到2019年2月13日竣工。合同计价方式采取固定综合单价，总金额30919740.84元（不含税），包含但不限于人工费、材料费、机械费，以及合同明示或暗示的所有责任、义务、配合费用、风险费用等。安徽旭鼎公司又将案涉工程劳务分包给张君。某二期工程20#、22#楼于2019年8月12日竣工。

***与***口头约定***将某二期工程20＃、22＃楼等工程的木工、瓦工、水电等劳务分包给***。***分别于2017年9月8日、9月14日向***出具收到某二期工程保证金30万元、10万元、30万元的收条，***分别于2017年9月8日、9月13日、9月15日将30万元、10万元、30万元汇入***指定的**银行账户。2017年11月18日，***向***出具承诺书，承诺某二期***保证金80万元，主体结束付一半，粉刷结束付清，***施工的某二期20＃、22＃楼地下室为295元／平方米，正负零以上按365元／平方米支付，差价款在一期工程款付至95%时付一半，二期工程验收后付清，水电（吴玉宝班组）按38元／平方米支付。2018年4月1日，***又出具承诺书，承诺某二期正负零以下按建筑面积295元／平方米结算后补10元／平方米。2020年3月30日，孙某班组与张君对20＃、22＃及地库与30＃连接通道的瓦工、木工劳务费进行了结算，孙某班组劳务费124万余元已支付完毕。***与***之间未进行结算，***在孙某提供的孙某与张君签订的结算单上自行添加了正负零以下为4212.46平方米，正负零以上为3967.38平方米，合计为8120.14平方米的内容。

另，***出具承诺书，2017年9月8日、9月13日、9月15日分别汇入**银行卡上的30万元、10万元、30万元，不是其本人出借给**的借款、保证金，其本人与**之间关于上述经济往来已通过其他形式全部结清，双方不再有任何债权、债务关系及经济纠纷。***按***要求汇入**银行账户内的款项被***用于归还其向他人的借款。

上述事实，有当事人陈述及所提交的某二期工程中标公示单，建筑工程竣工标识牌，***出具的收到保证金收条及***银行账户明细，孙某瓦工、木工班组结算单，***出具的欠条及**银行账户转账明细、客户交易详单，证人孙某、彭某出庭作证证言等证据予以证实，本院予以确认。淮北安兴公司提交的结算情况说明，系其公司与中煤七十一处关于淮北工程的工程款结算情况，与本案无关联性，本院不予认定。***提交的委托书系复印件，到庭当事人对其证据效力均不予认可，且达不到其举证证明目的。

本院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。***、***作为自然人，均无建设工程劳务施工承包资质，***与***之间的口头劳务分包合同为无效合同。***收取***保证金70万元，保证金的性质应为履约保证金，***承诺保证金于主体结束付一半，粉刷结束付清，***虽未举证工程主体及粉刷结束的时间，但案涉工程已于2019年8月12日整体竣工，***依法应将所收取的70万元保证金退还***，对***诉请***退还保证金70万元的诉求本院予以支持，但***诉求中将该部分款项归入工程款，与事实不符。履约保证金系为担保合同的履行，而由承包人交付给发包人的保证金，在履约保证期间，双方当事人没有约定利息的，则不应支付利息。在履约保证期满后，只要没有出现履约保证金不能返还的情形，不论合同是否有效，也不论当事人对履约保证金利息计算标准是否有约定，收取履约保证金的一方均应对迟延返还履约保证金支付利息。***承诺于案涉建设工程主体结束时返还一半，粉刷结束后全部返还，但双方没有约定迟延返还履约保证金的利息。***亦未能举证证明***应返还履约保证金的具体时间，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，确定***自案涉建设工程竣工之日即2019年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）支付逾期返还履约保证金利息。***诉请***自2018年4月1日起支付保证金利息，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***诉请***、**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司共同支付其工程款938003元（含70万元履约保证金）及利息，其与***未就案涉劳务费用进行结算，其亦未提供充分的证据证实***应付工程款的金额，且淮北安兴公司系案涉工程的发包人，中煤七十一处系案涉工程的总承包人，安徽旭鼎公司系案涉工程的转承包人，**系***指定***汇付保证金账户的所有人，***与淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司、**之间均无合同关系。按照***起诉所述事实，***系违法劳务分包的承包人，***只是组织劳务班组提供劳务，并未投入大型施工机械、施工基础材料，也不能对工程质量直接向发包方负责，不具有实际施工人的地位，无权直接要求发包人承担责任。故***起诉要求**、淮北安兴公司、中煤七十一处、安徽旭鼎公司支付案涉工程劳务施工的工程款并退还保证金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案系建设工程劳务分包合同纠纷，以建设工程施工合同纠纷案由立案，显属不当，应予以变更。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内返还原告***履约保证金70万元及迟延返还保证金利息（利息自2019年8月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金返还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14353元，由被告***负担11541元，由原告***负担2812元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　胡　剑

人民陪审员　　王玉兰

人民陪审员　　张文武

二〇二二年一月二十六日

书　记　员　　祝雪梅

附:相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。