某某与某某、吉林市中圻建筑有限责任公司、吉林市宇邑市政工程有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉07民终1779号

上诉人（原审被告）***：，男，1963年8月13日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：李世平，吉林研法法律服务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月5日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：周海涛，吉林群兴律师事务所律师。

原审被告：吉林市中圻建筑有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。

法定代表人：葛立平，系经理。

原审被告：吉林市**市政工程有限责任公司，住所地吉林市。

法定代表人：高立新，系经理。

上诉人***与被上诉人***、原审被告吉林市中圻建筑有限责任公司、吉林市**市政工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭公开对该案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人李世平、被上诉人***的委托诉讼代理人周海涛到庭参加诉讼，原审被告吉林市中圻建筑有限责任公司、吉林市**市政工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：二审法院依法查清案件事实，驳回***的起诉或发回重审。事实与理由：一、原审认定事实错误，与***之间系合伙关系。系双方共同出资承包油田暖房子工程，合伙经营，共同管理，约定利益共享，均已自己的实际行动参与合伙过程中的活动，双方之间存在共同目的和共同利益，完全符合个人合伙的法律特征。1、本案以送公安机关后，公安机关对该案进行了调查，被调查的四五个人，均在公安机关说明了双方是合伙关系的事实，在一审中书面提出调取公安机关笔录的申请，但一审法院并未调取。2、庭审中，证人崔礼、兰松原证实了***亲口对外承认是合伙人且经营管理的事实。3、庭审中，***自己提供的部分证据也证实***是合伙人。如给周勤施工队开支、给大庆支付涂料款、去吉林出差差旅费、送礼等等均证实双方是合伙人的事实。4、***自己提供的暖房子工程支付人工费材料款明细汇总表，此表涉及多人，也体现了***对合伙资金一直进行支配和管理。一审法院，以***对证人有异议，既对合伙事实不予认定，是错误的。二、原审法院认定双方系借贷关系是错误的。1、双方如果存在借贷关系，应当给***出具借据。2、***对自己的主张无证据支持，甚至其自己都无法作出具体的说明。三、***出资额及其拿到手的钱款数额，一审法院均计算错误。仅仅是以个人的主观想法及***的说辞，完全按照***的计算方法来认定事实，进而做出判决，于法无据，于理不通。四、双方之间共同投资进行施工，如果***投入款存在利息，那么***的投入款也应当计算利息，否则显示公平。***投入工程款240万元，***投入工程款300多万元。如果***投入的工程款计算利息，那么***投入的工程款也应当计算利息。***提供的清单是***自己计算的，其具有主观随意性，根本不符合是事实。五、双方之间并未进行最后的结算。六、原审法院已经查明***收到工程款382.75元，却对其中的257.6万元不予置评，是故意而为之。综上，原审法院认定事实错误，判决依据不足，请求驳回上诉或发回重审。

***辩称，一、原审法院认定事实正确，本案双方之间既没有合伙协议，也没有合伙分配的事实，工程回款也是自己支配的，其中有工程款付给***也是因为欠***款支付给***的，这些行为都不能证实双方系合伙关系，因此原审法院认定偿还欠款事实是正确的。关于原审法院认定双方系借贷关系，认定事实是清楚的，原审中***已经申请调取原审法院调解书，关于***欠涉案工程的其他欠款，在原审法院其他庭室作出的调解手续中，都能证实案涉工程所有拖欠货款及工程款的实际欠款人都是***，并不是***，因此能够充分说明***与***并不是合伙关系而是借贷关系。二、原审法院对欠款数额的计算是准确的。本案中，原审法院按照***与***的表述，按照资金流水情况，及双方无争议的还款数额，最终确定双方的欠款情况及数额，这样原审法院认定的数额也是在双方没有争议的数额中最终确定的数额，从原审法院对上述数额的认定可以清楚的反应原审法院对此借款事实审查的详细且清楚，因此请二审法院给予维持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请依法驳回的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：2017年9月21日，甲方***与乙方***，将**公司列为丙方，签订《协议书》，协议载明“乙方挂靠丙方承包松原市2016年暖房子工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温工程第52标段，在施工期间，由于乙方资金不足，向甲方借了部分资金用于材料采购及农民工工资支付，月利二分，之后乙方偿还了部分借款的本息，尚欠本息合计135万元未还清，现工程已竣工交付，就还款事项达成如下协议：1、因乙方挂靠丙方进行施工，建设方将工程款转至丙方基本账户，现乙方同意借甲方的未还清款135万元，由丙方直接转给甲方偿还借款本息，如工程款不够偿还，剩余部分由乙方直接偿还给甲方。2、乙方授权甲方到丙方办理工程结算款的相关的一切手续。3、本协议为甲、乙、丙三方自愿达成，签字生效”。***、***分别在甲方及乙方处签名并按印，**公司未在协议中签章。同日，甲方***与***，将中圻公司列为丙方，签订《协议书》，协议内容与上述内容基本相同，协议所涉金额为240万元。***、分别在甲方及乙方处签名并按印，中圻公司未在协议中签章。

一审法院认定事实：2017年9月21日，甲方***与乙方***，将**公司列为丙方，签订《协议书》，协议载明“乙方挂靠丙方承包松原市2016年暖房子工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温工程第52标段，在施工期间，由于乙方资金不足，向甲方借了部分资金用于材料采购及农民工工资支付，月利二分，之后乙方偿还了部分借款的本息，尚欠本息合计135万元未还清，现工程已竣工交付，就还款事项达成如下协议：1、因乙方挂靠丙方进行施工，建设方将工程款转至丙方基本账户，现乙方同意借甲方的未还清款135万元，由丙方直接转给甲方偿还借款本息，如工程款不够偿还，剩余部分由乙方直接偿还给甲方。2、乙方授权甲方到丙方办理工程结算款的相关的一切手续。3、本协议为甲、乙、丙三方自愿达成，签字生效”。***、***分别在甲方及乙方处签名并按印，**公司未在协议中签章。同日，甲方***与***，将中圻公司列为丙方，签订《协议书》，协议内容与上述内容基本相同，协议所涉金额为240万元。***、***分别在甲方及乙方处签名并按印，中圻公司未在协议中签章。***为证明其主张，提供以下证据：1、《协议书》两份，证明承包吉林油田暖房子工程，施工期间因资金不足，让其帮忙对外借款用于工程建设。2017年9月21日，***与对此前全部借款进行结算，合计欠款本金306万元、利息69.2万元，总计金额375.2万元，形成《协议书》，其中有本金50万元已经另案调解。***对《协议书》中本人签名及摁印无异议，但认为《协议书》内容不是其真实意思，当时为了将工程回款偿还上述借款而不发放工人工资，而与***签订虚假协议。2、宁江区农村信用合作联社、中国农业银行、中国工商银行的交易明细清单，证明上述协议金额包括向案外人杨继壮借款20万元、向王启达借款5万元、向徐国波借款80万元、向孙秉琳借款10万元、向初照璞借款140万元。认可其收到240万元（杨继壮20万元、徐国波80万元、初照璞140万元），但认为是***的合伙出资款而不是借款，***始终参与合伙经营及管理，是合伙人而不是出借人。3、中国建设银行流水及手机银行转账截图，证明2017年9月28日，其向案外人杨伟东借款20万元，其中12万元直接转账给杨旭舟（的大轻承包人），用于支付工人人工费，另8万元代支付初照璞借款利息。***对***支付12万元无异议，但不清楚款项来源，对8万元有异议。4、***的银行取款凭证及转账回执，证明2017年5月9日至2018年8月1日，***共计向***转账354.3万元，其中287万元用于偿还借款、17.3万元是通过***代为支付给其他人，包括转付周勤施工队人工费5万元、转付大庆涂料厂材料费5.2万元、转付磐石材料费7.1万元。认为其偿还给***的金额为3,827,500元，对17.3万元为代付款项无异议。5、《工程出资清算及执行款分配协议》，证明其与***约定“***在2018年8月前陆续转给***伍拾万元用于偿还通辽工程共同借款”，上述354.3万元中有50万元系***偿还通辽工程出资款，与本案无关。***有异议，认为50万元亦为偿还本案款项，但认可经双方协商一致达成此出资协议，是双方之间的履行依据。6、宁江区农村信用社存款明细账及案外人张福龙手机银行转账凭证，证明其于2018年7月23日转账给中圻公司财务赵露20万元，赵露存入公司基本账户后，由中圻公司基本账户转入磐石材料厂支付材料费7.1万元（在上述17.3万元中），余款12.9万元转入张福龙账户，张福龙系女婿；7月24日，***转账给张福龙11.1万元，与上述12.9万元合计24万元通过张福龙的手机银行偿还给杨伟东，偿还本金20万元及利息4万元。收款方钱峰系杨伟东指定的收款人。***对***代付材料款7.1万元无异议，对张福龙系其女婿无异议，但不清楚张福龙代为转账24万元，庭后亦未向张福龙核实。7、初照璞手写证明，证明向初照璞借款140万元，偿还借款本息合计257.6万元，借贷关系已经终止。***认为借款140万元属实，但并未实际看到140万元，利息过高，认可曾多次在月初偿还借还借款利息5.6万元（按月利3%计息2.1万元+按月利5%计息3.5万元）。庭审中，***及***均认可2016年11月，二人共同至大连向案外人初照璞借款140万元，其中70万元为月利3%、70万元为月利5%，均转入***账户，相关借款手续由***出具，借款用于***的工程建设，此笔借款至2018年7月偿还完毕，二人共偿还借款本息257.6万元。8、（2018）吉0702民初6788号庭审笔录，证明***已经承认240万元借款；***认可其庭审陈述属实。8、中国工商银行汇款凭证，证明其于2016年11月14日分别向中圻公司及**公司法人高艳梅账户内分别汇款40万元，作为***的工程履约保证金。***对证据真实性无异议，但认为是***投入的合伙资金。另，***称其与***共同去案外人王丽娜家借款1万元用于暖房子工程投标，未出具借据；***有异议。***为证明其辩解意见，提供以下证据：1、个人储蓄凭证及转账凭证共15枚，证明其给付***15笔钱款，合计382.75万元。***对14笔合计354.3万元无异议，对取款凭证1.3万元不认可。2、借据、收据（复印件），证明2017年9月10日及2018年1月5日***在收据中付款人处签名，2018年9月25日***在借据中签名，***与***系合伙关系，双方共同对合伙工程进行管理、对资金进行支配。***对借据复印件有异议，对收据真实性无异议，但不能证明双方是合伙关系，只能证明***代***付款。3、《协议书》两份，内容与***提供的一致，证明协议书的形成时间有涂改。***对此有异议。4、《工程出资清算及执行款分配协议》，证明双方在通辽的工程并未结算，协议书的形成时间尚未填写，协议是不真实的。***对证明的问题有异议。5、***与***庭前结算录音，证明在***认可收到的354.3万元以外，其承认收到16.8万元、5.8万元两笔款项。***对收到16.8万元、5.6万元无异议，认为2017年5月前收到16.8万元，在结算并签订《协议书》时已经扣除，2017年11月5日收到5.6万元转账已经计算在354.3万元还款之内，是支付给初照璞的利息款。***对此无异议。6、证人崔礼的证言，证明***与***系合伙关系。2016年做暖房子工程，证人是清包。2016年9月16日与***签合同时提出了补充条款，***书写补充条款并承认系合伙人，证人要求合伙人在合同上签字，但***称有公职不能签字。***支付人工费时，大部分由***实际支付。暖房子工程农民工上访时，是***去协调。工程结束后，由***给证人结算，证人对结算结果不认可，起诉至宁江区法院，现已调解，但尚未履行完毕。***认为证言不真实，其代向证人支付费用，是为了保证筹措的资金都用于工程，不是合伙人；证人与***具有利害关系。7、证人兰松原的证言，证明***雇佣其在暖房子工地做材料员，支付其工资，曾向他说***是工程合伙人，***也私下和他说过工程是一起投钱、一起干活，是合伙关系，但对***与***之间对合伙投资、经营、利润分配的内容不清楚。2016年年底，***和***一起在工地给工人发工资。***对证言有异议，认为不能证明合伙关系，证人和***有利害关系。另查明，***、***认可2016年4月在通辽市合伙承包工程，双方签订了《合伙协议》。***称本案中双方为合伙关系但未签订协议，原因系***身为油田职工不能参与油田相关项目；***不认可。再查明，***于2018年11月13日提起（2018）吉0702民初6788号民事案件，后撤回本案所涉款项的主张，双方就余款50万元达成调解。***于2019年3月7日再次起诉，***认为***依据虚假协议主张还款涉嫌犯罪并申请移送，原审法院做出（2019）吉0702民初1573号民事裁定书，将案件驳回起诉，移送公安机关。松原市公安局宁江一分局于2020年2月24日作出宁公（刑）不立字〔2020〕4号不予立案通知书，载明“我局经审查认为未发现犯罪事实”。以上事实有***、***的当庭陈述、《协议书》、宁江区农村信用合作联社、中国农业银行、中国工商银行的交易明细清单、《工程出资清算及执行款分配协议》、证明、照片、证人崔礼、齐松原的证言、借据、收据、个人储蓄凭证、转账凭证、中国工商银行汇款凭证、录音等证据在卷为凭，并经庭审质证认证，足以认定。

一审法院认为:本案中，***与***的主要争议为双方之间系合伙关系亦或民间借贷法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”***主张双方为借贷关系，***辩解其与***是合伙关系但未能提供书面合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。”应举证证明双方之间具备合伙的其他条件，且有两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议。***提供借据、收据等证明***参与合伙经营，***有异议；提供2名证人证言证明其与***为合伙关系，但证人均不清楚是否存在口头协议及具体的合伙约定，且证人与***存在利害关系，故以上证据不足以认定双方系合伙关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***未对其与***之间存在合伙关系提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其提出的此项辩解意见，不予支持。***提供《协议书》、银行账户明细、转账凭证等证据证明向其借款用于工程建设，其为代付款项，双方结算后签订《协议书》的事实，***亦认可在《协议书》中签名、摁印，双方之间的《协议书》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。***虽辩解其与***签订协议真实目的不是借贷合意、双方之间为虚假协议，但并未提供证据予以证明，且本案移送公安机关后亦未发现相关犯罪事实，故对***的辩解，不予采信。***作为具有完全民事行为能力的成年人，理应对其在《协议书》中签名、摁印行为产生的法律后果具有合理认知，应按照约定对***履行还款义务。中圻公司及**公司虽在协议中列明，但并未签章，该《协议书》的内容对中圻公司、**公司均不具有合同拘束力。关于借款数额的认定，***认为其通过转账及代付款的形式出借给***276万元（已在协议中结算的为256万元），***认可收到240万元，双方均认可其中包括向初照璞借款的140万元，此笔140万元为***、***共同协商后向案外人借款，不能认定为双方之间发生的借款，因此笔借款涉及案外人利益，在本案中不予处理。***陈述另36万元，包含：1、已经在《协议书》中结算的15万元（款项来源为王启达和孙秉琳）且提供了银行明细予以佐证，亦详细陈述协议金额375万元的计算方式及款项用途，其陈述内容与协议可以相互印证，对此***虽有异议但并未提供证据予以反驳，对此笔15万元借款，予以认定。2、协议中未涉及的20万元中有12万元用于为代付人工费（收款人杨旭舟）、8万元用于向案外人初照璞支付利息，且其已经于2018年7月24日通过张福龙的手机银行偿还本息24万元，并提供证据予以证明，***对代付12万元人工费的事实无异议，对此笔借款不清楚，对张福龙代为操作还款也不知情且未进行核实，但对张福龙系其女婿无异议，综合考虑以上事实，对此笔20万元借款，予以认定。***对其主张的另1万元借款未提供证据予以证实，***亦有异议，不予保护。故认定***与***之间的借款本金为135万元（240万元-140万元+15万元+20万元）。

关于还款金额的认定，***辩解其已经给付***合计382.75万元，***对收到354.3万元无异议，对28.45万元有异议，***未提供充分证据予以证明，本院不予采信。对***收到的354.3万元，双方均认可包含已经偿还给案外人初照璞的借款本息257.6万元，此257.6万元与本案借款事实并无关联且涉及案外人利益，本院不予认定，当事各方可另行主张权利。另97万元，***陈述，包含：117.3万元系为***代为支付的人工费和材料款，与本案借款无关，***无异议；250万元通辽工程出资款，与本案无关，并提供《工程出资清算及执行款分配协议》予以证明，虽辩解50万元用于偿还本案款项，但认可《工程出资清算及执行款分配协议》系双方之间的履行依据及上述款项以外并无其他还款，对***的辩解，不予支持。故认定***已经向***还款29.4万元（354.3万元-257.6万元-17.3万元-50万元）。***与***在《协议书》中明确约定借款利息为月利2分，予以确认。结算后发生的20万元借款，双方并未明确约定利息，对***主张的月利2分，不予保护，***向案外人支付的利息款4万元，未经***的授权、同意或追认，无权向主张偿还。根据查明的事实，经核算，对115万元本金偿还利息至2018年10月15日（自2017年9月21日起算，29.4万元÷115万元×2%≈12.8个月）；另20万元并未明确约定利息，***应自2018年11月13日（第一次起诉之日）起按年利率6%给付利息。对***主张中圻公司及**公司各自在40万元范围内承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***于本判决生效后立即偿还***借款135万元，其中115万元自2018年10月15日起至给付之日止按照年利率24%计算给付利息，20万元自2018年11月13日起至给付之日止按照年利率6%计算给付利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,480元，保全费13,020元，由***负担26,116元，***负担2364元，***已经预缴28,480元，不予退还，由***在支付上述款项时一并支付给***。保全担保费8100元，由负担7427元，***负担673元。

本院二审期间，审理查明的事实与一审法院一致。庭审中***提交了两份证据，内容如下:

1、光盘两张，拟证明***对合伙事务进行管理及参与，包括***去暖房子工程项目部去开会、组织施工队施工事宜以及去建设局协商暖房子工程的事，能够证实***是暖房子工程的合伙人。

***质证称，录音证据的真实性有异议，是截取的录音，不完整，不全面，录音证据不能证实双方存在合伙关系，录音中***只是承认了这个工程，关注这个案件的走向，因为***欠的钱过多，关于光盘中的视频资料，只是一些小短视频，跟油田公司的一个信访，索要工程款，证实不了双方存在合伙关系。

松原市2016年暖房子工程第49标段用工协议后面有一段话是***亲笔书写的，拟证明原审庭审中证人崔礼证言是真实可靠的，***就是合伙身份。

***质证称，这段话是不是***亲笔书写的，都不重要，这份证据不能证明双方存在合伙关系，证人崔礼作为工程的清包人，***是欠钱的一方，不仅是崔礼还有其他包括施工人员和材料商，***想让我们作为合伙人承担责任，因为我方在合同中没有签字，也没有担保，所以不能因为这份协议就认为我方是合伙人。

对***提供的证据本院认证如下，证据1两张光盘仅能证实***知道暖房子工程项目相关情况，不能证实双方存在合伙关系；证据二暖房子工程用工协议***在原审法院2018年12月11日庭审时已经提交，真实性本院予以认可。

本院认为，结合本案争议焦点综合评判如下：1、双方之间是合伙关系还是民间借贷法律关系。综合***在一、二审阶段提供的证人证言及书面证据，能够证实暖房子工程的款项来源及支付情况***均知情，***用案涉款项支付过有关暖房子工程的材料费和人工费，但是双方在此期间并没有签订过书面合伙协议，且***在一、二审庭审中对于合伙关系均予以否认，因***上诉主张双方之间存在合伙关系证据不足，所以对于***的该项请求，本院不予认可；2、初照璞的借款是否真实存在。结合***在原审法院2018年12月11日庭审笔录中陈述：“钱是我俩一起去大连借的，借回来之后都转到原告的账户中.....通过***借款的140万元其中有70万元是月利五分，有70万元是月利三分”以及2020年7月10日庭审笔录中***陈述：“当时与***共同到大连，也就是到***的同学处借款140万元，当时并不是双方共同拎着现金回来的，而事实是随后这个钱已经打到***的账户上了”可以证实***对于双方借初照璞的140万元是知情的，所以对于***辩解对于该项借款不清楚的意见本院不予认可；3、关于50万元通辽工程出资款是否包含在协议书中约定的款项。***虽辩解50万元用于偿还本案款项，但认可《工程出资清算及执行款分配协议》系双方之间的履行依据及上述款项以外并无其他还款，故对***的辩解，本院不予认可。本次庭审***辩称，与***于2017年9月21日签订的两份协议书不是其真实意思表示，但是并没有提供相关证据予以证实，且***亦认可在《协议书》中签名、摁印，结合***在原审时提供的银行账户明细及转账凭证等证据能够证实***向其借款用于工程建设，其为代付款项，双方结算后签订《协议书》的事实，故原审法院认定《协议书》中借款事实存在并无不当，本院予以认可。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,480元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩方德

审判员　　潘　伟

审判员　　高寒雪

二〇二一年一月二十八日

书记员　　崔明杰