南通茂某市政园林有限公司、南通华某环境工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

南通通州湾江海联动开发示范区人民法院 民事判决书 （2023）苏0692民初2526号 原告：南通茂某市政园林有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：***，该公司总经理 委托诉讼代理人：***，如皋市正义法律服务所法律工作者。 被告：南通华某环境工程有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，男，该公司员工。 被告：苏州吴某园林发展有限公司，住所地苏州市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏六典律师事务所律师。 原告南通茂某市政园林有限公司（以下简称茂某公司）与被告南通华某环境工程有限公司（以下简称华某公司）、苏州吴某园林发展有限公司（以下简称吴某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年8月9日立案后，依法先适用简易程序，后因案情复杂裁定转为普通程序独任审判，于2024年5月30日公开开庭进行了审理。原告茂某公司的委托诉讼代理人***，被告华某公司的委托诉讼代理人***，被告吴某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告茂某公司向本院提出诉讼请求（该请求较起诉时有所变更）：1．判令被告华某公司立即向原告支付景观绿化工程款4130498.77元、违约金206524.94元及逾期付款利息（以4130498.77元为基数，按LPR6%的标准，自2020年6月2日起计算至实际履行之日止）；2．被告吴某公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 事实与理由：2017年7月1日，被告华某公司将其承接的吴某公司的南通市通州湾科教城B02地块住宅项目景观绿化工程发包给如皋市龙某园林造景有限公司（以下简称龙某公司）施工。约定总工程款为10353017元，施工完成后支付工程款的80%，竣工验收后12个月内再支付15%，竣工验收24个月内将余款全部付清。此后，原告茂某公司与华某公司、龙某公司签订三方《转包协议书》约定上述工程的权利义务全部转让给茂某公司享有，保持原合同条款不变，由茂某公司实际施工。案涉工程于2017年6月12日开工、2018年6月3日竣工，已通过甲方验收、审计。扣除华某公司已经支付7018408.6元，被告仍应支付工程款4130498.77元。按照合同约定，违约方应按合同总价款的5%支付违约金，现原告以未付工程款的5%向被告主张违约金206524.94元。被告苏州吴某公司违法分包，其应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 被告华某公司辩称，1.认可原告茂某公司主张的未付工程款金额为4130498.77元，但该款项原告应向业主南通沿某开发集团城镇建设有限公司（以下简称沿某公司）主张。依据华某公司与龙某公司签订的《施工承包合同》以及上述三方《转包协议书》，龙某公司与原告茂某公司之间系工程转包关系，而非债权转让关系，原告向华某公司主张工程款突破了合同的相对性。且吴某公司的内部承包人***将案涉工程发包给华某公司施工，吴某公司与原告亦无实际关系。原告主张其系案涉工程的实际施工人，则应向沿某公司主张案涉工程款。2.原告在施工时擅自变更施工材料，导致沿某公司长期不接受送审材料并自2020年8月14日起停付工程款；原告超报审计额过高，导致沿某公司要求处罚被告。华某公司和龙某公司案涉工程款支付方式和时间应参照吴某公司与沿某公司承包合同中的相关约定，现华某公司的实际付款已达到约定的支付比例。余款未能支付系原告自身行为造成，与被告无关，故原告主张的违约金、逾期付款利息、诉讼费、鉴定费应由原告承担。 被告吴某公司辩称，1.原告主体不适格，案涉工程实际施工人系***，***与茂某公司是不同主体，茂某公司缺乏主张案涉权利的资格。华某公司、龙某公司、茂某公司之间签订的三方《转包协议书》系债权转让协议，但根据案件事实原先的债权人应为***，龙某公司无权将***的债权转让给任何第三方。2.吴某公司在本案中不应承担责任。根据相关规定，建设工程层层转包过程中实际施工人无权向无合同关系的主体主张款项。3.原告主张的违约金和逾期付款利息没有任何依据，且违约金和逾期付款利息只能择一主张。案涉工程的二审鉴定报告于2022年才出具，结合华某公司和龙某公司签订的《补充协议》中关于付款时间的约定，相应工程款的支付时间也应在2022年之后。吴某公司已另案起诉沿某公司支付案涉工程剩余500余万元工程款，但沿某公司抗辩因超报审计额过高，要求在工程款中扣除审核费及相应罚款600余万元，故吴某公司对沿某公司享有的债权数额尚不确定。原告在施工时擅自变更施工材料且超报审计额过高，相应罚款应由原告承担。 本院经审理认定事实如下： 2017年6月，沿某公司将南通市通州湾B02地块项目景观绿化和市政工程发包给吴某公司进行施工。约定工程范围为施工图纸所示的景观绿化及市政工程，内容包含景观绿化、硬质铺装、景观灯具、雨污排水管道、沥青道路、景观小品及绿化3年养护期等具体详见工程量清单。合同工期为2017年6月10日至2017年12月10日（180天），开工日期以发包人签发的书面开工通知为准。工程质量标准为一次性验收合格，工程交付时苗木成活率100%。合同价为24317326元。付款期限为按发包人（含监理及项目管理公司）审定的月完成工程量（产值）的50%每月支付；工程竣工验收合格，提交完整的工程竣工结算资料，并经审计单位验收合格后，付至合同价的60%；绿化养护期满一年，及时补种植绿化成活率达到100%，且发包人聘请的审计机构(一审）审定完成后，付至一审审定价的70%；二审审计完成后，绿化养护期满两年，及时补种植绿化成活率达到100%，且景观工程维保期满两年，景观工程付至审定价的100%，绿化工程付至绿化工程审定价的80%；绿化养护期满三年，及时补种植绿化成活率达到100%，支付至绿化工程二审审定价的100%。质量保修期为绿化工程养护期为36个月，自工程竣工验收合格之日起计算。质量保证金为工程结算总价（审计后）5%。工程最终结算价以南通市审计局的最终审定价为准，发包人委托监理初审、具有相关资质的单位进行一审、南通市审计局终审；承包人编制的结算总价与审核价相差超过3%以上（含3%），超过部分的审核费用由承包人按核减额的10%负担，超过5%以上（含5%），除承担审核费用外，每超过1%，扣合同总价的1%。双方于2017年8月23日补签《建设工程施工合同》。 吴某公司陈述其承包上述工程后，内部转包给其员工***负责，***又以吴某公司名义将上述工程转包给华某公司，由华某公司进行施工。口头约定按照吴某公司与沿某公司合同约定的标准和条件进行结算。 此后，华某公司（甲方）与龙某公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定华某公司将案涉项目中的景观绿化工程转包给龙某公司，合同工期为2017年6月10日至2017年12月7日，承包价10353017元。约定本工程竣工验收后华某公司支付给龙某公司工程承包价的80%，竣工验收后12个月内再支付15%，竣工验收24个月内，将余款全部支付清。每次支付工程款时，龙某公司应开具有效的发票交给机房财务支取，龙某公司所得的工程款中的税金由乙方缴纳。在施工期间，如违反业主的要求，受到处罚的，该责任由乙方承担。该合同第七条约定，双方应诚信守诺上述各条款的约定，如有一方违约，违约方支付对方总价款的5%的违约金。施工中业主如有增加项目，相应的承包工程价按15%下浮（不含税），实际工程量以完成后按业主验收的工程量计算为准。《施工承包合同》落款处有华某公司、龙某公司盖章，***在龙某公司盖章处签字，合同落款时间为2017年7月1日。该工程于2018年6月3日工程竣工，于2018年7月28日验收合格。 华某公司和龙某公司于2017年11月签订的《补充协议》约定，工程款支付除原协议约定外，参照吴某公司与沿某公司的承包合同中月进度款的支付方式进行支付月进度款。 2018年9月20日，华某公司（甲方）、龙某公司（乙方）、茂某公司（丙方），签订三方《转包协议书》约定：由于甲方发现乙方已被列入失信名单，故甲、乙双方于2017年7月1日签订的《施工承包合同》由乙方转包给丙方，维持《施工承包合同》中的原约定不变，由丙方实施合同并享受、承担相应权利和义务。 2019年2月，沿某公司委托江苏广某工程咨询有限公司对案涉景观绿化工程进行一审审计，送审金额32239882.53元，审定金额23443696.25元，核减金额8796186.28元，核减率27.28%。沿某公司支付造价咨询费211108.47元。沿某公司、吴某公司均加盖印章予以确认。华某公司认可一审审计结果。2020年9月，沿某公司又委托江苏建某全过程工程咨询有限公司对案涉景观绿化工程进行二审审计，送审金额23443696.25元，审定金额22704369.59元，核减金额739326.66元，核减率3.15%。沿某公司支付造价咨询费29573.07元。沿某公司、吴某公司均加盖印章予以确认。华某公司不认可二审审计结果。 本案审理过程中，原告茂某公司申请对案涉项目景观绿化工程进行工程造价鉴定，南通弘某工程项目咨询有限公司作出弘某鉴（2024）003号鉴定意见书载明案涉项目景观绿化工程鉴定总价为11148984.77元。茂某公司花费鉴定费112700元。 另查，2017年10月30日，龙某公司向华某公司出具《承诺书》载明双方签订的案涉工程施工承包合同，龙某公司委派***负责项目施工，委托***办理结算、领取工程款。2018年9月25日，茂某公司向华某公司出具《委托书》载明双方签订的案涉工程施工承包合同，茂某公司委托其法定代表人***办理结算、领取工程款。本案审理过程中，茂某公司与华某公司均确认关于案涉景观绿化工程，华某公司已向茂某公司的法定代表人***实际支付工程款7018408.6元。 以上事实，有原告茂某公司提供的《施工承包合同》、《转包协议书》、《工程造价咨询报告书》、微信聊天记录截图等证据，被告吴某公司提供的招投标文件、（2024）苏0692民初449号案件材料等证据，被告华某公司提供的《补充协议》、（2023）苏0692民初236号之二民事裁定书、（2023）苏06民终6450号民事裁定书等证据以及当事人的庭审陈述、弘某鉴（2024）003号鉴定意见书在卷予以佐证。 本院认为，本案争议焦点在于：1.茂某公司是否享有原告主体资格；2.原告向华某公司主张工程款有无依据，华某公司未付工程款数额是多少；3.茂某公司主张华某公司向其支付违约金及逾期付款利息的诉请请求能否得到支持；4.吴某公司是否需要在欠付工程款范围内对华某公司在本案中所欠茂某公司的款项承担连带给付责任。 关于争议焦点1，茂某公司是否享有原告主体资格。华某公司抗辩其最初系与***个人签订合同，因***没有园林绿化资质，借用龙某公司资质与华某公司签订合同，***是实际施工人，茂某公司作为实际施工人起诉主体不适格。从原告所举证据可以看出***借用龙某公司名义与华某公司签订施工承包合同组织施工后，因龙某公司账户被法院查封，***于2018年3月7日成立茂某公司承接案涉工程，后华某公司、龙某公司、茂某公司又通过签订三方《转包协议书》的形式将龙某公司的权利义务由茂某公司继受，***对由茂某公司作为权利人主张权利没有异议，故被告的抗辩不能成立。 关于争议焦点2，案涉工程由吴某公司承包后，由***以公司名义转包给华某公司，***借用龙某公司的资质与华某公司与签订施工承包合同，后华某公司、龙某公司、茂某公司又以三方《转包协议书》明确茂某公司享有并承担华某公司与龙某公司签订的原合同中的一切权利和义务。因而茂某公司与华某公司之间形成直接的合同关系，原告有权直接向华某公司主张未付工程款。 关于被告华某公司应付工程款的数额。案涉工程存在多层转包和分包关系，违反了法律强制性规定，原告和被告之间的合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案茂某公司与华某公司已经按照签订的施工合同进行了实际施工，双方所取得的财产也没有必要返还，对原告已经完工的工程款，被告应予支付。本院经原告申请，采用摇号方式确定鉴定机构，鉴定机构依据的相关证据材料经过法庭出示并要求各方当事人互相质证，经过质证出具了鉴定意见，确认原告施工部分的工程款为11148984元。扣除华某公司已向茂某公司的法定代表人***支付的工程款7018408.6元外，故本院支持华某公司向茂某公司支付案涉工程未付工程款4130498.77元。至于华某公司抗辩《施工承包合同》中约定的税金及茂某公司应承担的沿某公司所作的罚款等款项，可待费用实际发生后，另行处理。 关于争议焦点3，茂某公司主张华某公司向其支付违约金及逾期付款利息的诉请请求能否得到支持。 按照茂某公司与华某公司施工承包合同，茂某公司存在施工时擅自变更施工材料，华某公司存在未按约定支付工程款等行为，双方均存在违约行为，双方应各自承担相应的违约责任，根据本案具体情况，对原告茂某公司要求被告华某公司支付违约金的主张，本院不予支持。根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日开始计付。因原被告就工程价款未能结算，本院以原告起诉之日开始计算利息，自2023年8月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，超过部分不予支持。 关于争议焦点4，吴某公司是否需要在欠付工程款范围内对华某公司所欠茂某公司的款项承担连带给付责任。 根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，茂某公司与吴某公司之间存在多次转包，双方无合同关系，发包人是沿某公司，吴某公司并非本案发包人，而是总承包人，茂某公司无权直接向吴某公司追要工程款。故对茂某公司主张吴某公司在欠付工程款范围内对华某公司在本案中所欠茂某公司的款项承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条规定，判决如下： 一、被告南通华某环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告南通茂某市政园林有限公司支付工程款4130498.77元； 二、被告南通华某环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告南通茂某市政园林有限公司支付逾期利息（4130498.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2023年8月9日起计算至实际履行之日止）； 三、驳回原告南通茂某市政园林有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41497元，由原告南通茂某市政园林有限公司负担1653元（原告在本案中预交的案件受理费，扣除应承担部分后的余款，可于本判决生效后向本院申请退还）、被告南通华某环境工程有限公司负担39844元（限被告于本判决生效之日起十日内按本院提供的诉讼费缴款通知书缴纳）；财产保全费5000元，由原告南通茂某市政园林有限公司负担250元、被告南通华某环境工程有限公司负担4750元（限被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告在本案中预交的财产保全费本院不予退还）；鉴定费112700元，由原告南通茂某市政园林有限公司负担5635元、被告南通华某环境工程有限公司负担107065元（限被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应按照本院提供的上诉案件诉讼费用交纳通知书确定的银行账号，向该院预交上诉案件受理费。 审判员*** 二〇二四年七月三十日 法官助理*** 书记员***