某某、海南方成建设工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第二中级人民法院 民事判决书 (2020)琼97民终518号 海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2020）琼97民终518号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月12日出生，汉族，住海南省儋州市。公民身份号码XXX. 委托诉讼代理人：**，海南海大平正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海南方成建设工程集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月7日出生，汉族，住海南省海口市。公民身份号码XXX。 上诉人***与上诉人海南方成建设工程集团有限公司（以下简称方成公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，***、方成公司不服儋州市人民法院（2019）琼9003民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2019）琼9003民初6249号民事判决；2.改判***向***支付拖欠的工程款838362.8及违约金（从2018年12月27日起至全部清偿之日止，以838362.8为基数按照千分之二/日的标准计算）；3.方成公司对***欠付的工程款838362.8元及违约金承担连带赔偿清偿责任；4.一、二审诉讼费用***公司、***承担。事实与理由：1.一审裁判关于方成公司承担欠付***土建工程款及质保金730179.1元的判决内容正确；2.案涉工程在双方合同约定之外存在增加的工程量。***在一审庭审时承认案涉工程存在增加施工工程，也承认曾通过微信向***发送增加施工工程部分工时，***主张增加部分的工程款109072元有事实及法律依据；3.建设工程合同无效，但经竣工验收合同的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，无效合同承包人也可以要求参照合同约定的千分之二/日的标准计算违约金；案涉工程是***分包给***，支付工程款是由***和其委托的他方进行支付，其提供的水电预埋分包合同等，发包方均显示为***。方成公司作为工程总承包人，应对***欠付的工程款和违约金承担连带责任。综上，一审法院认定事实错误，请求支持***的上诉请求。 方成公司答辩称，1.***关于增加工程量的主张不是事实，***已在一审时说明相关微信记录是其为了催促***尽快完成承包范围工程而向***发送的文件，并非对增加工程量的说明和确认，且***也表示从未获得对项目工程进行结算的权利；2.方成公司支付的工程款已超过***实际施工的工程量，***主张违约金没有法律依据；3.***系方成公司派驻案涉项目的项目经理，其实施的有案涉项目有关的行为均代表方成公司的真实意思表示。 方成公司上诉请求：1.撤销（2019）琼9003民初6249号民事判决；2.驳回***的诉讼请求或将本案发回重申。事实与理由：1.按照双方合同约定，“楼内2米内土建部分材料及预埋（不含装修、电管材料及施工），雨水、污水管线材料，防雷材料及施工”属于***的施工范围。***没有完成施工，而是由案外人**完成施工。此外，合同还约定“施工现场建筑垃圾的清理，安全文明防护措施等工作”由***承担，其中铁皮安全围栏属于安全文明施工措施费用，但该费用是由***支付。***未按合同完成的工程总价款为568441.59元，一审法院未将该款项抵扣土建工程总价款，属认定事实不清；2.按合同约定案涉项目购买混凝土、水泥、加气块增值税发票和税金应由***承担。实际上本案产生的混凝土、水泥、加气块的税金合计60435.59元，发票是***公司统一向发包方出具，该部分税金应用于折抵工程款；3.合同约定施工方有效工期为120天，如未按期完成按实际工程量的40％支付结清。本案中，***的开工日期为2018年2月23日，竣工日期为2018年12月26日。***于2018年8月退场，退场时未完成楼内2米内土建部分水电预埋，雨水、污水管线，防雷施工。***的施工时间已超过120天的工期，方成公司仅需要向***支付工程总价款的40％即2176948.84元，方成公司支付的工程款数额已超过应支付部分；4.合同中约定了工程总价款3％作为质保金，按竣工验收之日起算一年后支付。竣工日期为2018年12月26日，***于2019年8月起诉时即主张支付全部工程款。一审判决以案涉工程竣工验收将满一年，避免当事人诉累为由，判决方成公司付清全部工程款。实际上该项目在初次验收后，发现存在屋面漏水，后期产生的维修费用、防水返工费用60000元，如不预留质保金，方成公司还需另行向***主张后期维修费，更是徒增诉累。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持方成公司的上诉请求。 ***答辩称，1.***未按合同约定工期完工；2.***未按合同约定提供税票，***应承担的税金为33053元；3.***施工的防水工程存在渗漏。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***支付拖欠的工程款838362.8元及违约金（违约金计算方式：以838362.8元为基数，从2018年12月27日起计算至全部清偿之日止，按照千分之二/日的标准计算);2.方成公司对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用***公司、***共同承担。 一审法院认定事实：2018年初，方成公司中标儋州思源实验学校教师周转宿舍项目的施工，成为该项目的总承包施工方，***为项目经理。 2018年3月20日，***（合同甲方）与***（合同乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定甲方将儋州思源实验学校教师周转宿舍项目施工工程劳务分包给乙方施工。工程地点位于儋州市那大镇国盛路儋州思源实验学校，建筑面积3448.18平方米（以设计图纸标注的建筑面积为准）。合同第二条关于工程总价劳务施工承包范围约定，除甲方负责铝合金门窗、外墙涂料、外墙贴砖、消防工程、装修工程、消防水箱、生活水箱、检测费、项目资料编制外，余下的所有关于项目的工程施工全由乙方负责，除甲方所负责的工程外，做到毛坯交房；在甲方负责的分项工程需要用到乙方的内外脚手架等有关材料时，乙方应无偿提供，直到甲方完成相关工程。乙方具体承包范围有：1、项目的直接材料钢筋、套筒、混凝土、水泥、河沙、石子、砌体工程材料等，及土方开挖及运输、桩基及建筑物基础工程；2、项目的间接材料模板、内外钢管脚手架等；3、施工提升机及架、混凝土泵车、垂直运输及水平运输等机械……除甲方负责外，所有现场主材、辅材及劳务全由乙方承担。合同第三条关于固定单价包干形式约定，1、本项目固定单价合同分为两部分，所有土建施工包工包料劳务单价为1410元每平方米，按图纸面积计算，暂定总价款为4861933.8元；桩基基础包工、包料劳务单价为500元每米，桩基按图纸及甲方、设计单位根据现场要求按实际完成工程量计算，暂定量为1190米，暂定总价款为595000元；2、此单价为一次性固定包干单价，其他任何因素变化，单价均不得调整……合同第四条关于工程款支付约定，1、甲方分五次支付给乙方工程款；2、本项目工程进度款分四次支付，完成项目正负零零后，甲方给乙方全部支付桩基实际完成工程量款；乙方施工完成第三层，甲方按乙方完成合格工程量的70%支付给乙方；乙方完成封顶后七天内支付最后三层完成合格工程量的70%；工程完成主体验收支付到工程量的85%；竣工验收支付到97%；3%为质保金，一年后支付，按竣工验收之日算起。合同第五条约定，乙方负责施工有效工期为120天，钻孔灌注桩30天，完成主体封顶60天，完成砌体工程30天；乙方必须在甲方要求的工期内完成施工任务，工期自开始平整场地开始计算，如乙方有意拖延工期，甲方有权单方面解除合同并要求乙方赔偿因其拖延工期所造成的损失；在施工过程中，乙方必须承诺作业面上的施工工人数必须保持饱和，如因乙方在施工过程中技术力量不够、人力不足根本不能胜任施工之情形，达不到合同约定的工程进度、工期要求和国家规定的质量验收标准，甲方有权单方解除合同并清退乙方出场，结算时按乙方所完成并经过验收合格实际工程量的40%支付结清。合同第六条第1款关于甲方责任和权利约定，甲方按合同约定给乙方支付工程进度款，如甲方延期给乙方支付工程进度款的，要按所延期付款的千分之二/日利息支付给乙方。 上述合同签订前，2018年2月23日***已入场进行场地平整，2018年3月12日进行图纸会审，2018年3月26日，***给***发工程开工报告，***开始进行工程施工。至2018年5月23日，***施工完成项目地基基础、主体封顶及砌体工程。2018年6月，开始就***施工工程进行防水检测，***于2018年8月退场。***于2018年6月进行水电预埋、水电装修工程，于2018年8月进行门制作安装工程；方成公司于2018年8月进行内外墙涂料工程、贴砖工程、太阳能安装工程等。涉案思源实验学校教师周转宿舍工程于2018年12月23日交付思源学校使用，于2018年12月26日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收。《竣工验收证书》记载项目开工时间2018年2月23日，土建工程、安装工程等项目已按施工合同及设计图纸规定，完成全部建设内容。 ***自2018年4月13日至2019年1月25日期间，共计向***支付工程款4712193元，其中桩基工程款已付579550元，土建工程款已付4132643元。其中部分付款是***委托案外人支付，部分付款共计3079139元是***委托方成公司支付。庭审中，方成公司与***确认桩基工程款已付清。***完成土建建筑面积根据图纸是3448.81㎡。 ***与方成公司在诉讼中主张***是方成公司派驻涉案项目的项目经理，双方是劳动合同关系，***实施的与涉案项目有关的行为均代表方成公司的真实意思表示。***对此主张不予认可，主张***是挂靠方成公司承包涉案项目施工。 一审法院认为，根据各方当事人的**意见，本案争议焦点为：1.方成公司、***是否应向***支付工程尾款，应由谁支付；2.***主张违约金是否有依据。 一、方成公司、***是否应向***支付工程尾款，应由谁支付。 一审法院认为，***将涉案建设工程的桩基基础和土建工程分包给没有建筑企业施工资质的***施工，违反法律规定，双方签订的涉案合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，***事实上已经完成合同约定的施工内容，且是在合同约定的工期120天内完成施工。***施工工程也已于2018年12月26日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格。故***可请求参照合同约定支付工程款。根据合同约定，项目按固定单价计算工程价款，所有土建施工的劳务单价为1410元每平方米，按图纸面积计算。故土建工程总价款为4862822.1元（1410元每平方米×3448.81㎡），扣除方成公司已付4132643元，方成公司还应支付***730179.1元（4862822.1元-4132643元）土建工程款。虽合同约定方成公司于工程竣工验收日支付工程款的97%，竣工验收之日起一年后支付余下3%的质保金，但考虑到至2019年12月26日涉案工程竣工验收将满一年，为避免当事人讼累，***主张支付清全部工程款，予以支持。关于***主张的增加施工工程部分的工程款，因***不能提供证据证实，不予支持。 关于该工程款由谁支付的问题，一审法院认为方成公司自认***实施的与涉案工程有关的行为均代表其公司的真实意思表示。而根据本案查明事实，没有证据证实***是挂靠方成公司承包涉案工程，再将工程分包给***施工。***主张***挂靠方成公司承揽工程，没有依据，不予采信。故本案工程款应***公司向***支付。***诉请超过部分，不予支持。 方成公司与***答辩主张***未按合同约定的工程量及工期完成工程施工，但不能提供证据进行反驳，不予采信。 二、***主张违约金是否有依据。 方成公司未依约支付工程尾款，构成违约。因涉案合同为无效合同，合同约定的违约条款也应为无效，***主张按合同约定标准计算违约金没有依据，不予支持，但考虑到方成公司逾期付款给***造成资金占用期间的利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，方成公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算逾期付款利息支付给***。其中全部土建工程款的97%扣除已付部分为584294.44元，应自2018年12月27日开始计算逾期付款利息，余下3%即145884.66元自2019年12月27日开始计算逾期付款利息。***诉请超过部分，不予支持。 综上所述，***的诉请，部分成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，判决：一、方成公司于判决生效之日起十五日内支付 *** **工程款730179.1元及逾期付款利息（以584294.44元为基数，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2018年12月27日开始计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月27日起以730179.1元为基数计算至款项付清之日止）；二、驳回 *** **的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7848元，***公司负担5688元，余下2160元由 *** **负担。 二审期间，***向本院提交《一审庭审笔录中***作证笔录》，拟证明案涉工程存在增加施工工程。方成公司质证认为，对该份证据的证明内容有异议，***在笔录中已明确回答发给***工程结算单的目的是为了确定原有工程量，且***没有代表方成公司与***结算的权利。***的质证意见与方成公司一致。本院经审查，该份证据内容不足以证实待证事实，故对其证明内容不予采信。 二审期间，方成公司向本院提交以下新证据：1.《送货单》，拟证***公司向**购买案涉项目应由***承包部分的水电材料33308.99元；2.《银行转账记录及收据》，拟证明**付清了案涉项目水电、消防、人工款项。其中应由***承担的材料款及劳务费为189103.99元；3.《建筑工程购销合同、发票、销售货物或者提供应税劳务、服务清单》，拟证明：（1）2018年8月1日，方成公司与毓鸿公司签订合同购买建筑材料，合同总价款83578.21元，其中购买电工机械设备、电线的价款为46566.37元；（2）2018年9月17日，方成公司与毓鸿公司签订合同购买建筑材料，合同总价款98515.97元，其中购买塑料管线、配电控制设备的价款为94582.53元；（3）方成公司与毓鸿公司签订合同，购买雨水、污水等管线材料共计82408.7元；4.《客户专用回单》，拟证***公司***公司支付材料款264502.88元；5.《商品混凝土购销合同、发票、单位工程人材机汇总表》，拟证明混凝土、水泥的造价与税金，***还应支付税金33053元；6.《案涉项目围挡施工工程款支付单、收据、照片》，拟证明案涉项目的安全围挡包干、包料制作安装费用155780元，由***支付；7.《收据、照片》，拟证明案涉项目验收后发现屋顶漏水，由此产生费用60000元，由***支付。***质证认为：证据1-4，对证据的关联性均不予认可，上述证据载明的是购买电力、消防等材料，不属于***的施工范围；证据5，对其中发票的真实性予以认可，单位工程人材机汇总表系方成公司单方制作，真实性不予认可。***已经提供了全部所需提供的发票和支付了所有应付的税金；证据6.真实性、关联性不予认可，安全围挡制作安装不属于***的施工范围；证据7.照片未能显示拍摄和制作时间，出具收据的第三方未能出庭作证，对真实性、关联性不予认可。***对方成公司提交的证据予以认可。本院经审查，上述证据不能证明本案待证事实，不予采信，具体理由将在本院认为部分予以阐述。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.***与方成公司在《建设工程劳务分包合同》之外，是否存在增加工程量；2.***是否按合同约定完成案涉项目的工程量。如已完成，工程尾款数额及责任承担主体如何确定；3.***关于违约金的主张是否有理。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中， *** **主张双方在合同之外存在增加的工程量，其应对该主张负有举证责任，但 *** **提供的与 *** **1、***的聊天记录无法证明待证事实， *** **1、***当庭亦未明确承认存在增加工程量的情况，故 *** **应承担举证不能的法律后果。一审法院对该诉请不予支持，有事实及法律依据。 关于第二个争议焦点。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》及庭审**，***的施工范围包括土建工程部分与桩基工程部分，施工要求达到毛坯交房。对方成公司关于***未完成合同约定的工程量，部分工程量是***公司安排他人完成，应扣除该部分工程款的主张，本院认为，方成公司提供的消防、管线、配电控制设备、安全围挡等材料的施工合同，其施工内容不属土建工程施工范畴，且未在合同中明确约定上述项目为***施工。另，方成公司提供的《思源学校教师周转楼水电装修人工单项分包合同》，该合同载明承包范围为“本楼所有的装修水电、预埋、拉线安装等工程”，从承包范围上看，该部分应归于装修工程范畴的水电施工，亦不属于***应完成的土建工程施工范畴。故方成公司在本案中提供的证据均无法证明***未完成合同约定的工程量；关于施工工期问题。根据在案证据及***审**，双方于2018年3月签订施工合同后，***于当月开始进行工程施工，2018年5月已完成主体封顶及砌体工程，并未超过合同约定的120天有效工期，且在此期间方成公司从未对工期进度问题提出过异议。故***未违反施工工期的约定；关于税金问题。方成公司在本案二审之前，从未提出过***欠付税金的主张，且其在二审提交的税金发票亦不足以证明其主张，故本院对该主张不予采信；关于质保金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，如***承建的工程存在质量问题，方成公司应及时向***提出，在***拒绝修复的情况下，方成公司才可主张减少工程款。本案中，方成公司并无证据证明其曾向***提出过工程质量问题。一审法院在方成公司并未向***主张过工程修复，以及一审下判时质保金支付期限将至的情况下，为避免当事人诉累，要求方成公司付清全部工程款，并无不当；关于责任承担主体问题。因方成公司认可***系其公司员工，并确认***实施的与案涉工程有关的行为均代表公司真实意思表示，而***无证据证明***与方成公司属挂靠关系。故本案工程款的支付责任应***公司承担；关于工程尾款数额问题。一审法院根据双方认可的固定单价及施工面积，结合已支付工程款数额以及约定的质保金，对方成公司还应支付***的工程尾款数额予以详尽计算，本院对此予以认可，不再赘述。 关于第三个争议焦点。因***与方成公司签订的施工合同系无效合同，***主张按照合同的约定计算违约金无法律依据。一审法院考虑方成公司在工程竣工验收后，逾期付款给***造成其资金占用期间的利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判定方成公司向***支付逾期利息，有事实及法律依据。 综上所述，***与方成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31390元，由***、海南方成建设工程集团有限公司各负担15695元。 本判决为终审判决。 审判长 蒙　良 审判员 *** 审判员 杨　舟 二○二○年六月十八日 法官助理 高　云 书记员 *** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。