某某、薛某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院 民事判决书 （2024）苏0803民初3542号 原告：***，男，1977年11月27日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，江苏群汇知缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏群汇知缘律师事务所（实习）律师。 被告：薛某，男，1978年3月6日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，江苏曙东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏曙东律师事务所律师。 被告：江苏新某建筑工程有限公司，住所地淮安市淮阴区。 法定代表人：于某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孟某，该公司员工。 第三人：***，男，1981年11月3日出生，汉族，住涟水县。 原告***与被告薛某、江苏新某建筑工程有限公司（以下简称新某公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告薛某及其委托诉讼代理人***，被告新某公司的法定代表人于某、委托诉讼代理人孟某，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告薛某向原告支付工程款2098648.4元并从起诉之日起至实际支付之日按LPR的1倍支付资金占用费；2.判令被告新某公司对第一项债务承担连带责任；3.判令被告承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2020年，案外人苏州中某建设集团有限公司（以下简称中某公司）和案外人淮安高某控股有限公司（以下简称高某公司）签订了《高铁商务区初级中学项目工程施工合同》，高某公司将高铁商务初级中学项目发包给中某公司施工。2021年3月4日，中某公司与被告新某公司签订了《高铁商务区初级中学项目分包协议》，中某公司将该项目的装饰工程分包给被告新某公司。2021年3月10日，被告薛某与原告签订《高铁商务区初级中学项目合作协议》，协议约定由原告和***负责该装饰工程的项目施工，***的项目分成由被告薛某与其单独结算。现该工程已经于2021年9月之前完成了全部工程施工并验收合格，该工程也已经投入使用。2023年1月，整个项目工程已决算，其中装饰工程总价款为7499953.3元，扣除原告已收到的工程款，被告尚欠原告工程款2098648.4元。 被告薛某辩称，第一，原告主张被告薛某给付工程款无依据，原告与被告新某公司之间就涉案工程已经形成实际付款关系，涉案工程款大部分由被告新某公司直接支付给原告，本案即使存在未付工程款，也应该是由被告新某公司直接支付给原告。第二，涉案工程审计价格为7499953.3元，被告薛某收到的工程款金额为3337700元，扣除被告薛某按照下浮6%收取的金额449997元，被告薛某应当支付的款项为2887703元。现被告薛某已经实际支付给原告3018000元（含第三人的24万元）。考虑到尚有3%的质保金业主没有支付，还有中标单位中某公司依照约定下浮的9%的款项（配合费），本案被告薛某不欠付原告工程款。第三，原告主张的工程款并未下浮，按照合同约定，除应当承担中某公司9%的配合费以外，工程款还应下浮6%。 被告新某公司辩称，我方不应承担连带责任，且款项已经支付。中某公司付给我方的工程款是665万元，我方转出的工程款是609.10049万元，其中转给原告275.33049万元，转给被告薛某333.77万元。剩余的税金由我方开票给中某公司。 第三人***述称，我方和原告是合伙关系，我方向原告主张案涉工程的利润并退还本金24万元。 本院经审理认定事实如下：2020年1月20日，案外人高某公司与案外人中某公司签订《建设工程施工合同》，约定由中某公司承包施工由高某公司开发建设的高铁商务区初级中学工程。工程暂定总价款为229976758.68元，合同价格形式为固定单价。 被告薛某与中某公司就高铁商务区初级中学的精装修工程进行洽谈，并准备借用新某公司承揽该工程。2021年3月4日，案外人中某公司与被告新某公司签订《分包协议》，约定由新某公司承揽上述项目中的装饰工程，工程造价为7198600.37元，按中某公司与高某公司签订的合同中工程价款结算方式予以结算，结算金额按高某公司指定的审计单位审计的工程价款91%支付给新某公司（中某公司收取审计价的9%为项目配合费）；施工进度款的支付时间和支付比例参照甲方与业主的施工合同。关于该合同签订过程，案外人中某公司作出《合同签订过程》的说明，内容为：“淮安高铁中学项目由苏州中某建设集团有限公司中标承建，在施工过程中，江苏新某建筑工程有限公司得知该项目有装修部分工程，由***和另一位江苏新某建筑工程有限公司的工作人员，到我公司项目部，与我公司项目负责人洽谈淮安高铁中学项目装修分包事宜，并向我公司提供了江苏新某建筑工程有限公司的企业资质，后双方对装修价款达成一致，并签订了分包合同。” 2021年3月10日，被告薛某作为甲方与作为乙方的原告***和第三人***签订《高铁商务区初级中学项目合作协议》，约定工程造价为7198600.37元。工程价款结算及支付：1.工程开工2021年4月30日项目方付款不低于壹佰万元，项目方到期没有付款则由甲方向乙方付款不低于壹佰万元，项目方付款高于壹佰万元则应全部付款给乙方；2.工程开工2021年5月30日乙方向甲方融资壹佰万元，利息按2分记，融资担保为工程款，融资至2021年8月15日超出此日期不记利息；3.本项目工期结束项目方付款不低于本合同价的85％，剩余工程款15％工期结束后2021年10月30日前结清。如没有按照本协议甲方向乙方付款造成的停工和相关事项及其一切损失应全部由甲方承担。协议第二条约定：本工程所有增项项目，项目方及甲方不参与提成项目配合费和项目提点费，所有增项利润归乙方。第三条工程配合费、项目提点费、税费的承担约定：工程配合费为项目方提点合同造价的9％，甲方项目提点费为工程造价的6％，合伙人***项目分成5％（注：合伙人分成的5％为本工程利润内分成，合伙人***不参与***二次利润分成如本工程利润高出10个点，合伙人***参与10个点以外利润分成，合伙人***5％项目分成不在甲方对乙方付款范围内，甲方单独与合伙人***结算）。协议第四条工程合作权利与义务约定：1.本工程甲方为薛某​负责与项目方结算项目款及相关事项，本工程乙方为***、***负责​项目施工、施工材料购买及项目现场管理；2.本合同甲方与乙方相互负责及服从项目方现场管理和项目现场施工安全；3.甲方须按照付款时间点向乙方付款；4.本工程项目为甲方和乙方合作项目，付款约定按照本合同执行不参照其它合同，甲方为付款方，乙方为施工方。当日，薛某与***签订《结算凭证》，内容为“本人***，于2018年6月1日至2019年10月1日期间向薛某借款，后经双方协商，于2021年4月1日前偿还贰拾肆万元整，按照薛某的要求，交付给***，视为薛某向***的交付。该部分金额系结算我与薛某之间的借贷欠款”。三人签订合作协议后，由原告***、第三人***负责案涉工程的实际施工，被告薛某负责工程款协调事宜。 2023年1月17日，新某公司与中某公司就案涉工程进行结算，确认审定价为7499953.3元。中某公司按约定进度已向新某公司支付6650000元，其中，2021年6月7日转账2000000元、2021年8月2日转账2000000元、2021年9月18日转账1500000元、2023年1月20日转账1150000元。被告薛某在收取被告新某公司向其支付的3337700元工程款后，按《高铁商务区初级中学项目合作协议》约定扣取提点费449997元（审定价的6%），在被告薛某向原告***支付的工程款中，被告薛某于2021年5月18日转账30万元、2021年5月25日转账50万元、2021年6月2日转账40万元、2021年8月8日转账30万元。此后的工程款均由被告新某公司直接支付给原告***，被告新某公司已向原告***支付案涉工程款2753304.9元。 2023年1月20日，原告向被告新某公司作出《承诺》一份，内容为：“由苏州中某集团分包给江苏新某建筑工程有限公司的淮安新城高级中学装修工程由​***现场施工负责，之前有款项经由本人指定同意支付给薛某，卡号为：​……，农行淮海西路支行，户名：薛某。合计为​所有​工程款项均打入由本人指定同意的相关账户，项目如发生任何的经济、劳务、税务、法律等责任均由本人负责，与江苏新某建筑工程有限公司无关。”原告在落款处签字。同时，原告（乙方）在被告新某公司（乙方）提供的《工程项目联合管理协议书》上签字，其中内容为：1.关于管理费约定为空白；2.甲方按照工程结算开票价的99.5%结算给乙方；3.乙方承担并及时缴纳本工程项目所发生的一切应缴纳税金及费用。 2023年2月28日，案外人江苏华睿工程咨询有限公司作出《高铁商务区初级中学工程施工跟踪及结算审核报告》，载明该工程项目实际竣工日期为2021年8月27日。附件《结算审核合同执行情况汇总表》中精装修部分的装饰变更部分工程价款为378086.96元（193579.65元+184507.31元）。 经被告新某公司就案涉工程核算收取的相关费用并于2024年5月1日作出《收费情况说明》，内容为：“增值税9％；企业所得税2.5％；印花税0.5％；个税附征0.5％；附加税为增值税差额部分的25％；合计税金约12.5％以上。企业管理费2％。高铁初级中学报告厅项目，提供专票3729027.4元，税金429003.13元；普票2090000元。开票金额6650000元，开票税金549082.56元。实际应扣款：税金6650000＊12.5％-429003.13＝402246.87元，附加税（549082.56-429003.13）＊25％＝30019.85元，管理费6650000＊2％＝133000元，合计应扣款402246.87＋30019.85＋133000＝565266.72元，实际扣款558995.1元。”针对以上被告新某公司核算的税费，本院函至淮阴区税务局，淮阴区税务局对各税钟参照计算进行复函。 案件审理过程中，经各方对账，因高某公司、中某公司均已按约定支付工程款，原告撤回对高某公司和中某公司的起诉。高某公司对中某公司进行分包的行为不予认可。 另查明，新某公司、中某公司均具有建筑装修装饰工程专业承包二级等建筑企业资质。 还查明，在本案诉讼阶段，***于2024年8月13日将***列为被告诉至淮安市淮阴区法院，要求其支付24万元，立案案由为合伙合同纠纷，案号为（2024）苏0804民初6029号。 本案的争议焦点为：一、第三人***能否在本案中向原告***主张参与分配工程利润；二、中某公司与新某公司之间就收取9%配合费的约定是否应予支持；三、原、被告及第三人之间的关系认定；四、被告薛某扣取6%的提点费是否应予支持；五、被告薛某向原告***已支付案涉工程款的金额认定；六、被告新某公司《收费情况说明》中的相关扣款是否应予支持；七、向原告支付剩余工程款的主体、具体金额及利息认定。 关于争议焦点一，第三人***能否在本案中向原告***主张参与分配工程利润？原告与第三人***之间系合伙关系，本案为建设工程施工合同纠纷，***主张的工程利润应经其与原告进行合伙清算后进行分配，属于合伙纠纷，与本案非同一法律关系，且***已在本案诉讼期间另案起诉***要求向其支付合伙相关的款项，故对于第三人该诉请在本案中不予理涉。 关于争议焦点二，中某公司与新某公司之间就收取9%配合费的约定是否应予支持的问题。本案中，高某公司系高铁商务区初级中学项目的发包方，中某公司系总包方，被告新某公司系出借资质方、未参与案涉工程的实际施工，中某公司未经发包方同意将工程进行分包，中某公司与新某公司之间签订的《分包协议》应为无效。对配合费的相关约定，属于建设工程计价标准或计价发放范畴，应当按照约定结算，中某公司按约向新某公司收取审计价的9%配合费应对双方均具有约束力。另外，在原告签署的《高铁商务区初级中学项目合作协议》中亦有关于9%配合费的相关内容，其应系明知，在案件审理过程中撤回对中某公司的起诉应为其真实意思表示，视为其对9%配合费的认可，故本院对中某公司收取9%配合费的约定予以支持。 关于争议焦点三，原、被告及第三人之间的关系认定。原告认为其合同的相对人应为被告薛某；被告薛某认为其借用被告新某公司的资质，其与原告之间为合伙关系；被告新某公司认为原告***、被告薛某及第三人***为合伙人，该三人共同借用其资质承揽案涉工程；第三人***认为其与原告之间系合伙关系。本案中，根据各方当事人的当庭陈述，被告薛某在与中某公司谈妥案涉工程事宜并已掌握案涉工程的图纸和清单等内容后，找到第三人***和原告。在被告新某公司看来，其仅为被挂靠一方，由三人共同挂靠其公司，但原告否认其挂靠被告新某公司，根据被告薛某陈述由其带着原告和第三人至被告新某公司处对接，具体事宜由原告和第三人进行实际操作。以上可以看出，对新某公司而言，原告***、被告薛某及第三人***共同借用新某公司资质承揽案涉工程。其次，本院认为，成立合伙关系是合伙人为了达到共同的事业目的、实现共同的利益而达成共享利益、共担风险的协议。三人签订了合作协议，原告***及第三人***之间就工程利润分配进行了约定，二人共同在现场进行施工。但被告薛某未对工程进行投入、未参与工程的实际施工，仅收取6%的提点费用，并不参与利润分配，故三人之间尽管签订的合同名称为合作协议但实际上双方之间并未形成合伙关系，被告薛某将其承接的工程在由其谈妥后交由原告***和第三人***在现场实际施工，被告薛某与原告***、第三人***二人之间应为转包关系。 关于争议焦点四，被告薛某扣取6%的提点费是否应予支持？被告薛某与原告***、第三人***二人之间成立转包关系，签订的合同为无效合同，但被告薛某提取6%的提点费属于关于工程价款结算的约定，双方应当按照约定结算，对被告薛某的该主张予以支持。 关于争议焦点五，被告薛某向原告***已支付案涉工程款的金额认定问题。庭审中，原告***认可收到被告薛某支付案涉工程款为2648000元，被告薛某主张已向原告支付案涉工程款为3018000元，对于双方之间的差额款项370000元认定如下： 1.被告薛某主张已向原告支付5万元（100万元按照月利率2分计息两个半月）的认定。中某公司第一次付款时间为2021年6月7日，付款金额为200万元，被告薛某向原告支付第一次转账时间为2021年5月15日，付款金额为30万元，原告于2021年8月15日前支付金额为150万元，被告薛某并未按照约定全部支付给原告，故对被告薛某主张5万元的利息不予采纳。 2.被告薛某对第三人***的债权24万元转让给原告的认定。《结算凭证》系由薛某与***签订，仅对薛某与***具有约束力，且***已另案主张，在原告不予认可的情况下，被告薛某的该项主张不予支持。 3.被告薛某主张为维护关系的3万元的认定。结合被告薛某举证的微信聊天记录，对于薛某提出的“……中秋和春节送礼两万，未报账”，原告并未作出是否认可的意思表示，且该3万元薛某未举证证明为实际发生，故对该3万元被告薛某认为是向原告支付的工程款的主张不予采纳。 4.被告薛某于2022年5月31日向原告转款5万元的认定。原告举证双方之间于2022年5月29日及30日的微信聊天记录，但该截图内容中未有涉及到5万元的款项，无法达到原告证明5万元系为太原项目关联款项的证明目的，故该5万元应认定为被告薛某向原告支付的案涉工程款。 综上，被告薛某向原告***已支付案涉工程款为2698000元（2648000元+50000元）。 关于争议焦点六，被告新某公司《收费情况说明》中的相关扣款是否应予支持？在税费负担主体无约定的情况下，原告对挂靠的事实明知，且实际上以具有建筑企业施工资质的被告新某公司承接工程，被告新某公司履行了缴纳税费的义务，原告作为案涉工程的实际施工人理应承担相应的税费。针对被告新某公司对其从工程款中扣取的相关费用作出《收费情况说明》，原告对个税附征及管理费不予认可，但对个税附征缴纳标准认可。首先，原告认为被告新某公司未在现场安排实际作业人员，不应产生个税附征的部分；被告抗辩其为被挂靠方产生个税附征项，原告负责现场实际施工产生该项税费。本院认为，从原告陈述来看，其对挂靠应为明知，个税附征必然发生应由原告负担。其次，在原告及被告薛某不予认可的情况下，被告新某公司就其举证其公司制作的四次付款结算单及《承诺》均无法达到证明有关于管理费约定的证明目的，故对于被告新某公司扣取管理费不予支持。因此，对《收费情况说明》中被告新某公司扣减432266.72元的款项予以认定。 关于争议焦点七，向原告支付剩余工程款的主体、具体金额及利息认定。原告与被告薛某之间成立转包关系，根据《高铁商务区初级中学项目合作协议》的约定，项目方及被告薛某不参与增项部分的配合费、项目提点费的分配，属于原告、被告薛某及第三人***之间关于工程价款的约定，对合同当事人应具有约束力，鉴于案涉工程增项部分的工程价款为378086.96元，被告薛某应向原告***支付548101.73元（7499953.3元×85%-432266.72元-2698000元-2753304.9元+378086.96元×15%）。关于原告要求被告新某公司承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。 关于原告向被告薛某主张未付工程款利息问题。法律规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，从应付工程价款之日开始计付。根据《高铁商务区初级中学项目合作协议》的约定，被告薛某应于2021年10月30日前结清工程款，但尚欠付原告工程款，原告主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、被告薛某于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款548101.73元及利息（以548101.73元为基数，自2024年3月22日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27665元，保全费5000元，合计32665元，由原告***负担25440元，由被告薛某负担7225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏法院，收款银行：工商银行南京城北支行。***缴费账号：43×××59；薛某缴费账号：43×××63；江苏新某建筑工程有限公司缴费账号：43×××49；***缴费账号：43×××74）。 审判员*** 二〇二四年九月二十日 法官助理*** 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。