某某、某某达道桥公路工程有限责任公司等不当得利纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终2571号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月17日出生，汉族，住喀左县。

委托诉讼代理人：邢仲恩，辽宁思达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙凤辉，辽宁思达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***达道桥公路工程有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市法库县孟家乡羊草沟村。统一社会信用代码912101246833480803。

法定代表人：刘敬洁，董事长。

委托诉讼代理人：刘健，辽宁腾坤律师事务所律师。

原审第三人：赵云峰，男，1978年1月24日出生，汉族，无业，住北京市密云县。

上诉人***因与被上诉人***达道桥公路工程有限责任公司、原审第三人赵云峰不当得利纠纷一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院认定，喀左县农村公路管理段通过公开招标的方式将喀左县农村公路新建工程13标段及34标段发包给原告友达道桥公司，第三人赵云峰为两标段的实际施工人，其借用原告***达道桥公路工程有限责任公司的施工资质进行施工。上述两标段施工过程中，第三人赵云峰找到被告，并于2019年6月10日与被告签订工程施工承包协议书，协议书内容：“甲方：赵云峰，乙方：***。经甲乙双方协商，甲方将尤杖子乡2018年34标段水泥路面承包给乙方进行施工，具体事宜协议如下：一、工程量：以实际施工平米数为准。二、工程造价：山上1平方米*15元/平方米=15元。村内1平方米*12元/平方米=12元。三、付款方式：乙方工人进场后，施工完成工程量的50％，甲方付工程款的50％，剩余50％，工程完工后，经甲方验收合格后，付清剩余全部工程款。四、乙方进场施工必须按甲方要求进行施工，如不按甲方要求施工，造成后果由乙方负责。如施工中途出现任何问题，由甲方进行协调，如不能协调，乙方有权停工。五、如甲方不按要求支付乙方工程款，乙方有权停工，并由甲方付给乙方违约金1万元。此协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，如有未尽事宜双方协商解决。甲乙双方签字。”被告依协议施工完毕后，第三人给付部分工程款后，剩余尾款未付。2020年8月17日，被告向本院提交诉前保全申请，要求冻结喀左县农村公路管理段应支付给被申请人即本案原告***达道桥公路工程有限责任公司的工程款55000元。本院依申请人***的申请，依法裁定冻结喀左县农村公路管理段应支付给被申请人即本案原告***达道桥公路工程有限责任公司的工程款55000元。原告在未与第三人核实的情况下，支付给被告人工费52744.40元、律师费3000元、保全费570元，合计56314元。

原审法院认为，根据法律规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，第三人赵云峰虽然挂靠原告友达道桥公司进行施工，但赵云峰在工程施工过程中是以个人名义与被告形成工程施工承包关系，根据合同相对性原则，被告应当向合同相对人赵云峰主张权利，且被告也未提供证据证明赵云峰与友达道桥公司构成表见代表或表见代理关系，原告没有给付被告工程款、律师费、保全费的义务，被告从原告处取得的款项属于不当得利，应当依法返还给原告。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告***于本判决生效后三十日内返还给原告***达道桥公路工程有限责任公司56314元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，由被告***负担。

一审宣判后，原审被告***不服，提起上诉。

上诉人***上诉称：原判决认定上诉人与第三人赵云峰存在工程施工承包合同关系事实错误，第三人与被上诉人是挂靠关系，是被上诉人的代理人，上诉人与被上诉人存在建筑工程施工合同关系。被上诉人向上诉人履行施工合同的工程款付款义务不属于不当得利。不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。2019年6月，第三人赵云峰与上诉人签订了工程施工承包协议书，赵云峰将尤杖子乡2018年34标段水泥路面承包给上诉人施工。双方约定了工程量、工程造价、付款方式等。协议签订后，上诉人进行施工，现已验收合格并交付工程。另外就该工程合法结算和有效的单据往来是在喀左县农村公路段与被上诉人之间进行。根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条第二款规定，实际施工人与发包人已全面履行合同并形成事实上的权利义务关系，发包人应该在欠付工程款范围内对施工人承担责任，即转保人（赵云峰）、发包人（被上诉人）对实际施工人（上诉人)的工程款承担连带清偿责任。被上诉人给付上诉人建设施工合同尾款、保全费、律师代理费，系被上诉人与上诉人真实意思表示。自愿达成的协议，符合双方的意思表示和合同要件。亦是被上诉人对上诉人施工承包协议的追认行为。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不负返还义务。

被上诉人***达道桥公路工程有限责任公司答辩称服从原审法院判决。

原审第三人未做答辩。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认定的以上事实，有双方当事人的陈述，被上诉人友达道桥公司提供的中标通知书、施工承包合同、民事裁定书、指令明细信息、收条，被告提交的工程施工承包协议书等证据材料在卷为凭，并经一审法院开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人***做为实际施工人并未就工程款事宜与原审第三人赵云峰进行最后结算，也未曾提起诉讼由法院审理认定被上诉人是否拖欠原审第三人赵云峰工程款的事实。故上诉人***取得被上诉人给付的工程款没有合法依据。因上诉人取得不当利益，造成被上诉人损失，上诉人应当将取得的不当利益返还给被上诉人。综上，上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1208元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张崇文

审 判 员　　沈春义

审 判 员　　李　凯

二〇二一年八月二十四日

书 记 员　　赵　岳

法官助理　　（代）