某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终263号 上诉人（原审被告）：***，男，1959年3月4日出生，汉族，无固定职业，住山西省太原市小店区。 委托诉讼代理人：***，山西**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月21日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：**，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。 原审被告：山***建筑工程有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路358号**大厦1幢1001室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原审被告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)***88号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**稳，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告山***建筑工程有限公司（以下简称皇杰公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**、原审被告皇杰公司的委托诉讼代理人**，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***的主体不适格。根据***起诉状事实与理由部分的**,***与包括其在内的十余人进行施工,***向法院提交的任何证据均不能证明本案争议的施工内容是其个人施工内容或者个人应得收入,因此仅***一人无法代替其余人员行使权利,***主体资格不适格,二审法院应当予以改判。二、一审法院事实认定错误。一审法院根据***向法庭出具的一份**有数字计算的纸张,认定该纸张所表述的内容为***对***确认的结算凭证明显是错误的。具体理由如下:1、该纸张仅是***对***所参与工程项目的初步**,当时口头明确说明最后结算要以审计的价格为准,***的签字仅是方便以后核对具体的施工项目,对价款并未予以认可,并且该纸张**费用中的人工费用明显高于市场价格,***不认可明显高于市场价的价格,若根据该纸张来认定结算价款明显属于显失公平;2、工程结算是一个很严谨的行为,结算书会书写清楚具体的内容,包括工程名称、建设单位、监理单位、施工单位等内容,相关单位都会予以签字**确认,而本案中***提供的手写材料价款什么明细都没有,连具体的签订日期都没有,用该材料明细作为工程的结算凭证不符合事实常理;3、***与***针对墙顶面乳胶漆、纳税人学校顶面乳胶漆的工作,签字确认了66902元的《国税局二层油工工程量》,该工程结算***予以认可,因为该结算凭证无论从价款或者结算的格式,均符合事实常理,从而更加能反推出***提供的手写的材料价款明细不是最后的结算凭证,若仅仅用一张手写的不符合市场价格的明细来作为最终结算凭证完全不符合正常的交易习惯,更不利于合同双方平等的关系。***与皇杰公司、中冶公司无任何法律上的关系,既非劳动关系也非劳务关系,只因***与儿子***对法律知识完全不懂,盲目的认为儿子的事情就是自己的事情,再加上法庭之上过于紧张,才会被引导认可自己是皇杰公司的人,而***也因此被误导,把***说成了承包人。***是皇杰公司的项目经理,其完全具备施工的各种资质，***无需当所谓的包工头。 ***辩称，一、***主体适格。***持***亲笔签名确认的手写材料价款明细及《国税局二层油工工程量》原件向一审法院提起本案诉讼，一审两位证人证实给***干活，***与皇杰公司的授权人***关于催要工程欠款的微信聊天记录，以及***给***转账5万元的付款记录，上述四方面的证据和事实已经充分证实***作为涉案工程的实际施工人有权利提起本案诉讼，至于***与其他工人之间关于工钱支付事宜与本案无关。故***作为原告的主体适格，***的第一项上诉理由不成立。二、一审法院认定事实清楚、法律适用正确，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。一审中，***同意支付本案欠款，仅是对欠款数额提出异议，一审认定属于“债的加入”认定正确。***在庭审中自愿支付欠款的深层原因，恰是其挂靠皇杰公司分包了涉案工程，其与皇杰公司存在特殊的利益关系，一审法院判决其承担责任恰体现了维护公平正义的司法价值。***不认可其签名确认的“手写材料价款明细”，以所谓审计、人工费价高等理由进行抗辩，明显不成立。***计算并指派其他工人书写出材料价款明细后，***认为部分单价过高，涂改划掉后最终确认了价款，故在右下角写明“（总183342元）”并署名。该明细上至今保留涂改划掉的痕迹。***总计确认183342元（68411+49526+65405）是其真实意思表示，其作为一名完全行为能力人，应当对其经核实价款明细并签名的行为的法律后果知晓。本案的工程结算要符合各方当事人的客观实际，而不能以法律、法规要求的结算书的形式约束本案各方当事人，一审法院依据***签字确认的“手写材料价款明细”认定涉案工程价款，事实认定清楚。3、一审法院以中冶公司提供的《竣工验收证明书》载明的竣工验收时间2018年12月11日作为最后付款期限，并判决皇杰公司和***按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及LPR计算利息，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 皇杰公司辩称，一、皇杰公司与***无任何授权与被授权的法律关系。***并非皇杰公司的员工，且未经皇杰公司授权，系其个人行为。***在涉案工程中所做行为，皇杰公司不予认可，亦不予追认。二、***和***是何种法律关系皇杰公司不清楚。***是皇杰公司的项目经理，皇杰公司将涉案工程全权交由***负责，皇杰公司与***或***并非工程挂靠关系。三、皇杰公司不认可***，***也并非皇杰公司员工。仅凭***提交的手写材料明细，不足以证明该明细系涉案工程，也不能证明***施工项目为涉案工程项目，更不能证明其施工的工程量及单价。四、涉案工程至今并未经过审计部门审计通过，且***提交的材料价款明细等手写材料并未经皇杰公司**确认，仅是***和***私自议定的价款，不能认定为涉案工程的结算。五、涉案工程的结算需要相应增值税票据。即便***是涉案工程的施工人员，也应***公司提供相应的票据，***亦未提交。增值税票据作为工程结算的重要依据之一，皇杰公司在未收到相应的增值税票据的前提下，无法对涉案工程进行审计结算，不应承担付款责任。六、皇杰公司至今未向***、***以及***支付过任何涉案工程款，亦未委托***向***、***支付过任何涉案工程款。***所述已收到14.3万元工程款的情况，皇杰公司并不知情。皇杰公司向***了解，该14.3万元并非支付给***一人，而是支付给了多个实际施工人，其中大多数金额支付给了姓于的工人，足以证明***不是本案适格当事人。七、皇杰公司认可***、戈姓工人、于姓工人的施工行为，但鉴于现在审计未通过，无法明确具体工人的施工量及单价，皇杰公司无法对涉案工程进行结算支付。鉴于此，本案在无法查明工程量和单价的情况下，应将本案发回重审，***应向法院申请鉴定，明确工程量及单价。 中冶公司向本院提交书面答辩状，辩称：一、中冶公司与皇杰公司签订的施工分包合同合法有效。2017年4月25日，中冶公司与皇杰公司就呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程签订施工分包合同，将该工程依法分包给具有相关资质的皇杰公司，合同明确约定承包人为中冶公司，分包人是为皇杰公司。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，皇杰公司认可相关证据，一审判决亦予以认定。二、中冶公司不欠***公司的工程款。中冶公司已经履行工程价款的支付义务，皇杰公司当庭认可相关付款证据。三、中冶公司与本案不存在关联。本案实质是***、***、皇杰公司之间的纠纷。中冶公司相关民事行为完全符合法律规定、合同约定，不存在违法分包、欠付工程款等违法违规行为，***未对中冶公司提出任何上诉请求，中冶公司不需承担任何法律责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付尚欠工程款107244元；2.判令***向***支付利息14323.78元及直至实际付清之日止的利息（从2017年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%计算，从2019年8月20日至实际付清之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令皇杰公司对上述***对***的给付义务承担连带清偿责任；4.判令中冶公司就欠付工程款范围内对上述欠款承担责任；5.本案诉讼费由***、皇杰公司、中冶公司承担。 一审法院认定事实：皇杰公司的《建筑业企业资质证书》载明该公司具备市政公用工程（燃气、桥隧除外）施工总承包贰级等资质。2017年4月25日，中冶公司（承包人）与皇杰公司（分包人）签订《施工分包合同》，约定：工程名称为呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程，分包专业为装饰装修工程，工程内容包括呼和浩特市新城区图书馆、小剧场及国税局办公大楼装饰装修工程，开工日期为2017年4月25日，竣工日期为2017年6月30日。该合同后附中冶公司出具的《委托代理人授权委托书》一份，载明：本人***系皇杰公司的法定代表人，现委托***为我方代理人，代理人根据授权以我方名义就贵公司呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程图书馆、小剧场改造及国税局办公大楼改造工程，负责工程洽谈、签署工程施工合同文件，并全权代表我处理在本工程施工过程中的项目管理、工程结算、收取工程款、交工验收等所有相关事宜。代理人所签署的一切有关文件和处理与之相关的一切事务，我均予以承认，代理人无权转让委托权。委托期限自2017年4月25日至工程交工验收、工程款付清后失效。该授权委托书加盖皇杰公司的印章，并且有***及***的签名确认。中冶公司提供《竣工验收证明书》，载明呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程图书馆、小剧场改造项目的竣工时间系2018年8月10日，验收日期为2018年12月11日。另查明，***在上述工程中进行了安装大理石台面、刮腻子和油工的工作，庭审时***对此表示认可。***系***之父，***所做上述工作具体由***负责。又查明，***提供***签名确认的手写材料价款明细一份，该明细载明总价为183342元。另，***提供有***签名确认的《国税局二层油工工程量》，载明：“墙顶面乳胶漆、纳税人学校顶面乳胶漆，总66902元。”***自认收到***的付款共计143000元。 一审法院认为，皇杰公司具备市政公用工程（燃气、桥隧除外）的施工总承包贰级资质，中冶公司与皇杰公司签订的《施工分包合同》是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。皇杰公司将案涉工程的项目管理、工程结算、收取工程款、交工验收等相关事宜委托给***，而***又让其父***负责***在案涉工程中完成的工作，故对于***签名确认的结算凭证一审法院予以采信，确认款项合计250244元（183342元+66902元）。***自认已收到***支付的款项共计143000元，故皇杰公司应支付***欠付款项107244元（250244元-143000元）。庭审中***同意支付本案欠款，仅对欠款数额提出异议，属于债的加入，故***主张***承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。《竣工验收证明书》载明本案工程于2018年8月10日竣工，于2018年12月11日验收。鉴于双方没有签订书面合同对付款时间进行约定，故本院认为应以竣工验收时间为最后付款期限，故利息应自2018年12月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日为3200.79元，自2019年8月20日起至实际付清之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，暂计算至起诉日2020年7月15日为4127.4元。对***主张的超出部分一审法院不予支持。至于***对中冶公司提出的诉讼请求，由于其未举证证明中冶公司欠***公司工程款，故一审法院不予支持。至于***辩称该数额不准确，应以审计结果为依据的抗辩理由，由于***未举证证明其与***之间形成关于审计的约定，亦未提交审计材料，且其签字确认的凭证属于结算性质的材料，故对该抗辩理由一审法院不予采纳。至于皇杰公司辩称***未对所做项目进行后期维修的抗辩理由，由于其未举证证明其提出过维修请求或该工作存在维修必要，且该工程已经整体投入使用，故对该抗辩理由一审法院不予采纳。至于皇杰公司辩称***没有提交税票的抗辩理由，由于其未举证证明双方有将提供税票作为付款条件的约定，故一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山***建筑工程有限公司、***于本判决生效之日起十五日内支付***欠付款项107,244元及截止至2020年7月15日的利息7328.19元，并自2020年7月16日起继续按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，计算至实际付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1366元（***已预交），由***负担70元，由山***建筑工程有限公司、***负担1296元。 二审中，***、皇杰公司均向本院新提交了证据。 ***新提交的证据为本案的一审庭审笔录。拟证明：1、一审法院在裁判文书中认定的皇杰公司将涉案工程管理工程结算、收取工程款、交工验收等相关事宜委托给***，***又让其父***负责***在涉案工程中完成的工作，故一审法院对***签名确认的采信是错误的；2、***并未挂靠皇杰公司。一审庭审笔录中并无***同意支付本案欠款仅对欠款数额提出异议的**，庭审笔录中***对该工程款未作任何其他表示，故一审法院对所谓债的加入法律适用是错误的。***的质证意见为：对庭审笔录的真实性、合法性认可，拟证明的问题不予认可，在一审庭审中***是认可欠付***工程款的，只是对具体工费、单价有异议。皇杰公司的质证意见为，对真实性、合法性认可，拟证明的问题均认可，皇杰公司不认识***，也没有对***进行过委托让其处理涉案工程。中冶公司的质证意见为：对真实性、合法性认可，中冶公司将涉案工程依法分包给山***公司，中冶公司不了解***的相关情况，该证据也与中冶公司没有关联。本院的认证意见为：对真实性予以确认，关联性在后文中予以论述。 皇杰公司二审提交的证据为从2017年7月19日至2018年5月17日的七张微信转账记录截图，包括***转给呼市富贵石材，即***所说姓于的工人，共计转账6.2万元、***转给呼市铺地的**共3500元。拟证明，涉案工程并非向***一人支付，而是给其他施工人员都支付，***并非本案适格当事人，即使是适格当事人，***的诉请也超出了应该主张的金额。***的质证意见为：对真实性、合法性及拟证明的问题认可。***的质证意见为：对真实性、合法性认可，认为***转给***的6.2万元、***转给“**”的1.2万元，已包含在已付款14.3万元中。***总计给***8万元、给“**”1.2万元、给***5.1万元，累计支付14.3万元。中冶公司的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议。中冶公司已按合同约定足额向山***公司支付工程价款，不存在欠付工程款的行为。七张微信转账记录与中冶公司没有任何关联，中冶公司不了解相关情况。本院的认证意见为：因***与***对真实性不持异议，本院对该七张微信转账记录的真实性予以确认。 二审中，***、案外人***共同向本院提交了《证明》，主要内容为：2017年6月***和***合伙承包***、***父子二人山***公司承揽呼市新城区国税局大楼改造工程，做了大理石台面、背景墙、刮腻子的营生。2017年6月进场施工到2017年8月10日，***付***材料款8万元，2018年2月24日付***材料款5.1万元，***代***付**工人工资1.2万元。以上14.3万元是全部已付款，剩下欠款107244元全部是***的钱。当时包这个活儿的钱全是***垫的，所以***拿着***签字的两张结算单问***要钱。 就一审原告***主体是否适格的问题，本院对***与案外人***进行了询问，形成了《工作笔录》。***与*****，二人系连襟关系，合伙进行了国税局大楼工程的施工，但未签订过书面合伙协议，约定由***出资，***出材料大理石并找工人，工人工资由***支付，除去成本后的利润二人伙分。***表示同意***代表其主张本案的工程款，愿意放弃本案的诉讼权利义务，本案处理完毕要回来钱也与***无关。针对该份《工作笔录》，***的质证意见为:对真实性、合法性、关联性均不认可。第一，认为虽然***同意***代表自己主张本案工程款，但在庭审过程中已经查明，皇杰公司向***、***及“**”等人直接给付过工程款，***与***二人的互相证明不能说明***具有请求支付全部工程款的主体资格。第二，从***提交的《证明》的内容来看，***与***提到的“2017年6月***和***合作承包***、***父子二人皇杰公司承揽的涉案工程”，与本案二审查明的***参与涉案工程是通过中冶公司的亲戚介绍的事实相矛盾。事实上中冶公司将涉案工程分包给了皇杰公司，***通过中冶公司中亲戚的关系参与到涉案工程中，其对接的应该是皇杰公司，而不是***。第三，从笔录记载的《证明》出具时间来看，该《证明》提交的时间晚于举证期限，因而不应作为证据使用。山***公司的质证意见为：1、案外人***与***为连襟关系，鉴于亲属关系身份的特殊性，无法证明其所述的内容。2、***表述其与***为合伙承包涉案工程，但并未签订书面合伙协议，也没有提交证据予以佐证，仅凭二人**无法证明系合伙关系。3、*****“本案处理完毕，要回来钱后我也不和***要了，我愿意放弃本案的诉讼权利义务”恰恰也能证明***并非本案的适格主体，无权代表其他施工人员主张费用。中冶公司的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议。中冶公司不了解相关情况，不能确认***、*****内容的真实性，该份《工作笔录》与中冶公司没有关联。 二审经审理查明，***已收到的14.3万元系***支付，***未向***支付过款项。一审对该14.3万元的支付主体认定有误，本院予以更正。本院经审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为，***是否应对***诉请的欠付工程款及利息承担相应的给付责任。 关于***的身份问题，皇杰公司在本案一审、二审中作出了不同的**。一审中，***作为皇杰公司的委托诉讼代理人，*****挂靠在皇杰公司，***与皇杰公司有劳务关系，是给皇杰公司干活的。二审中，皇杰公司**该公司与***无任何授权与被授权的法律关系，该公司没有委托过***处理涉案工程，***私下与***签订的所谓工程量结算单系其个人行为，皇杰公司不予认可，亦不予追认。此外，皇杰公司二审代理人认为，一审期间，皇杰公司认为***因作为涉案工程的项目经理，比较了解情况，故委托其作为代理人出庭应诉。因***缺乏法律常识，认为其父亲***在皇杰公司的工地上，就代表了公司，所以作出了***与皇杰公司有劳务关系的表述，***的一审表述不实。***在一审中**，其代表***在皇杰公司工作，***不拿钱，***只是给***看工地。二审中，***主张其因为无业，就到涉案项目现场帮儿子***看工地。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合上述皇杰公司与***在二审中的**，可以确定的是***与***系父子关系，***在涉案工地从事与工程有关的活动。***系皇杰公司项目经理，代表皇杰公司管理涉案项目，并支付了部分涉案工程款。***一审、二审均**其系替儿子***看工地帮忙的，结合***、***父子关系，***身份以及***实际支付涉案工程款的事实，可以认定***所述事实具有高度盖然性。***签字的行为系代替***作出，且已向***支付工程款的付款人并非***，而系***，故***不应对***诉请欠付的工程款及利息承担给付责任。 此外，关于***认为***作为原告主体不适格的上诉理由。本院认为，***一审起诉状中所述“原告包工、包料，带领自己的施工队总计十多余人施工”，且在二审中**其雇佣的工人工资基本结清，只欠两位工人的安装费、刮腻子工费。***持有两张结算单据，且皇杰公司认为***的施工行为，故能够确认***为实际施工人。结合本院向***及案外人***所做《工作笔录》，***、*****其二人对涉案工程合伙施工，***同意***代表其主张本案工程款，并放弃本案诉讼权利，故***作为本案原告主体适格，对***的该项上诉理由不予支持。 综上所述，一审判决***支付***的欠款及利息有误，本院予以更正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初5497号民事判决第二项，即：二、驳回***的其他诉讼请求； 二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初5497号民事判决第一项为：山***建筑工程有限公司、***于本判决生效之日起十五日内支付***欠付款项107,244元及截止至2020年7月15日的利息7328.19元，并自2020年7月16日起继续按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，计算至实际付清之日止。 一审案件受理费已减半收取1366元（***已预交），由山***建筑工程有限公司负担1296元，由***负担70元；二审案件受理费1296元（***已预交），由山***建筑工程有限公司负担1230元，由***负担66元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　窦　双 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年四月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　**萱