某某与徐州东盟信息技术有限公司、中国移动通信集团江苏有限公司贾汪分公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终1291号

上诉人（原审被告）：徐州东盟信息技术有限公司，住所地徐州市中山南路文庭街贵邦财富1-1-820室。

法定代表人：陆晖，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨莉，江苏彭城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴杰，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月2日生，汉族，无业，住徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：张云龙，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司贾汪分公司，住所地徐州市贾汪区贾韩中路客运公司对面1-5幢。

负责人：陈刚，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：徐州联众通信工程有限公司，住所地徐州市矿大科技创业中心406室。

法定代表人：陆琳，该公司经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李重华，男，1977年3月25日生，汉族，住徐州市贾汪区。

上诉人徐州东盟信息技术有限公司（东盟信息公司）因与被上诉人***、中国移动通信集团江苏有限公司贾汪分公司（移动贾汪分公司）、徐州联众通信工程有限公司（联众通信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人东盟信息公司的委托诉讼代理人杨莉、吴杰，被上诉人***及其委托诉讼代理人张云龙，被上诉人移动贾汪分公司、联众通信公司的共同委托诉讼代理人魏红到庭参加诉讼。被上诉人李重华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东盟信息公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程不是由东盟信息公司承包并实际施工，一审判决仅根据证人李某的证人证言和李重华的通话录音便认定涉案工程由东盟信息公司施工证据不足。李某从联众通信公司承包了涉案工程，并结算了全部工程款，与本案有直接的利害关系，其证人证言不应作为本案的定案依据。联众通信公司一审中称将涉案工程转包给东盟信息公司，既未提供与东盟信息公司之间签订的转包合同，也未提供东盟信息公司对李某的授权委托书。李某承包涉案工程未经东盟信息公司授权，应由个人承担民事责任。李重华未到庭，对其电话录音，即便真实，也仅是其抗辩，一审法院将李重华的陈述作为定案依据不妥。2、联众通信公司系将涉案工程直接转包给李某与李重华。联众通信公司未要求洽谈业务的李某提供东盟信息公司的授权委托书，也没有与东盟信息公司签订书面合同，更是将工程款结算给了李某个人。***在2014年即起诉过移动贾汪分公司和李重华，当时是联众通信公司作为实际侵权人对***进行赔偿，若该工程是转包给了东盟信息公司，联众通信公司就不会替他人赔偿。一审判决认定事实不清，证据不足。

***辩称，我方认为移动贾汪分公司、联众通信公司和东盟信息公司均应承担赔偿责任。但因我方没有上诉，故请求依法驳回东盟信息公司的上诉。

移动贾汪分公司、联众通信公司辩称，1、本案大量证据完全可以证实是李重华雇佣了***，李重华分包了东盟信息公司的涉案工程。李某在一审中提供的电子邮件表述的人物、地点、工程名称等十分清晰，能够证实其是东盟信息公司的工作人员。本案另一个证人戎某在一审出庭作证也说李重华是跟着陆晖干的，吴窑那边出事了有人爬杆子被电了，一个公司都知道***受伤这个事，这个工程是李重华干的。一审开庭笔录第14页，在一审法官询问***当时是跟谁干活时，***回答：李重华带着干的，李重华说老板是陆晖，去陆晖那结算。就是这个活跟李重华干了15天就出事了。故应承担责任的人是李重华及陆晖为法定代表人的东盟信息公司，与其他公司无关。2、一审法院在李重华不到庭的情况下对李重华进行录音，并播放给所有当事人进行质证，符合法律规定。李重华明确表示李重华和李某都是跟着东盟信息公司的陆晖干的，李某仅仅是介绍人，***受伤的涉案工程就是李重华跟着东盟信息公司干的工程。东盟信息公司的上诉无事实和法律根据，请依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人李重华未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。

***向一审法院起诉请求：判令移动贾汪分公司、联众通信公司、李重华、东盟信息公司赔偿医疗费1187.93元、营养费1125元、住院伙食补助费810元、护理费2700元、误工费69000元、伤残赔偿金148692元，精神抚慰金10000元，交通费1000元，合计234514.93元；移动贾汪分公司、联众通信公司、李重华、东盟信息公司承担连带责任并承担本案相关费用。

一审法院认定事实：2013年10月28日，***在移动贾汪分公司位于贾汪区紫庄镇吴窑村驻地网工程工地作业时，因触电从高空摔落受伤。***伤后被送至徐州市贾汪区人民医院住院治疗6天，其伤情为电击伤及右跟骨粉碎性骨折，出院医嘱载明当地医院继续治疗、不适随诊。2013年11月3日，***至徐州市贾汪区第三人民医院即汴塘镇中心卫生院住院治疗32天，期间行跟骨骨折切开复位植骨内固定术，其住院医嘱中载明了绝对卧床，禁坐起及下地负重行走及加强营养及护理等内容。两次住院期间的费用非***支付。

2014年6月23日，本院受理***诉移动贾汪分公司、李重华提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2014）贾民初字第0945号。***诉请两次住院期间的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计10344元。案件审理过程中，***和联众通信公司的代表孙阿达成协议，协议约定本次诉讼由联众通信公司作为实际侵权人赔偿***两次住院期间及干活期间的工资等共计8000元，并要求***在以后的诉讼中要以联众通信公司、东盟信息公司、李重华作为诉讼主体。***得到8000元赔偿后，以庭外和解为由撤诉。

2015年6月22日，***至徐州市贾汪区第三人民医院住院治疗7天，行内固定取出术，实际支出医疗费用1187.93元(费用总额为3840.61元，医保报销2652.68元)，其出院医嘱中载明了定期换药，直至拆线；每周复诊，指导患肢功能锻炼；伤肢近期内禁止负重活动等。

2015年9月14日，***方自行委托邳州市人民医院司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，其鉴定意见为被鉴定人***因外伤致右足足弓结构破坏，构成人体损伤九级残疾。后移动贾汪分公司以***单方鉴定、程序不合法为由申请重新对***的伤残等级进行鉴定，后经徐州医学院司法鉴定所重新鉴定，其结论仍为***的损伤构成九级伤残。

另查明，联众通信公司成立于2004年5月25日，其营业执照中载明的经营范围是通信设备安装、销售、维护，通信工程、非开挖工程施工，通信技术维护服务等。东盟信息公司成立于2006年12月14日，其经营范围是计算机信息技术服务、计算机网络工程、通信工程、电子工程设计、施工等。

案件一审审理过程中，因李重华一直未到庭参加诉讼，故一审承办法官通过电话向李重华询问案件事实，李重华在通话中陈述了自己是从事工程施工的包工头，涉案工程是其从东盟信息公司的法定代表人陆晖处承包的，并雇佣了***施工等内容。

一审法院认为，一、关于东盟信息公司是否承包了涉案工程的问题。涉案的吴窑村驻地网工程系东盟信息公司承包并实际施工。从证人李某的证言和其提供的与东盟信息公司法定代表人陆晖之间往来的包含有工资发放、人事任命、工作安排等内容的电子邮件均可明确的看出涉案工程的实际施工单位是东盟信息公司，而这与李重华在电话录音中陈述其从陆晖处承包工程是能相互印证的，应予以确认。东盟信息公司辩称其未施工涉案工程，与事实不符，不予采信。由此，确认以下事实，涉案的吴窑村驻地网工程，发包方是移动贾汪分公司，承包方是联众通信公司。联众公司将工程转包给了东盟信息公司施工，而东盟信息公司将工程分包给了李重华个人，李重华雇佣了***。

二、关于移动贾汪分公司、联众通信公司、李重华、东盟信息公司承担何种责任的问题。***作业时未佩戴任何安全设备，存在一定的过错，应自担其损失的20%。李重华作为***的雇主没有为***提供基本的安全设备和技术指导，导致其在作业时摔落受伤，其应依法承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二、三款规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。依据上述法律规定，本案中，***是雇员，李重华是雇主，而东盟信息公司将工程分包给没有任何施工资质和安全生产条件的雇主即李重华个人，应依法与李重华一起承担连带赔偿责任。从上述法律规定还可知，本条第二款强调的雇主是指个人，而非企业。本案中，如***是东盟信息公司的雇员，则***构成工伤，应适用是该条第三款的法律规定。而联众通信公司和东盟信息公司均是依法成立的企业，其经营范围均涵盖了涉案工程的施工，也没有证据证明移动贾汪分公司和联众通信公司知道或应当知道东盟信息公司将工程分包给了李重华个人，故联众通信公司和移动贾汪分公司不应在本案中承担连带责任。

本案是侵权纠纷，而非建设工程合同纠纷，各方关系已经查清，故对东盟信息公司要求法院查询涉案工程的中标单位等信息亦无必要，故不予准许。

因***诉请的第一、二次住院期间的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费已通过诉讼获得赔偿，故该几项费用，本次不再支持。***诉请第三次住院期间的医疗费1187.93元为医保报销后实际支付的费用，因有票据及病案材料相互印证，予以确认。***第三次住院期间的住院伙食补助费及护理费标准为每天18元和60元，期限为住院期间即7天。***诉请第三次住院治疗的营养费按37天计算，结合***的伤情，酌定为30天，标准为***诉请的每天15元。***诉请23个月的误工费过长，结合其伤情及治疗情况，酌定支持10个月的误工期限（不含第一、二次住院的38天），因***是非农业户口且事发时亦从事工程安装方面的工作，故***诉请的每天100元误工费标准既未超过城镇居民人均可支配收入也未超过工程安装行业在岗平均工资，故对该误工费标准，予以支持。***诉请的残疾赔偿金148692元及精神损害抚慰金10000元，结合***的伤残等级，符合法律规定，予以支持。关于交通费，酌定支持200元。***的损失为医疗费1187.93元、营养费450元、住院伙食补助费126元、误工费30000元、护理费420元、伤残赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、交通费200元，合计191075.93元。李重华赔偿***损失的80%即152860.74元。东盟信息公司对上述赔偿承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，一审法院判决：一、李重华于本判决生效后二十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费合计152860.74元。二、徐州东盟信息技术有限公司对上述赔偿承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费1570元，保全费1520元，合计3090元，由李重华负担2700元，由***负担390元。

双方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于东盟信息公司是否承包了涉案工程的问题。东盟信息公司上诉称并未授权李某承包涉案工程，且亦无书面的转包合同证实东盟信息公司承包了涉案工程，该工程与东盟信息公司无关，故应由李某个人承担民事责任。但移动贾汪分公司、联众通信公司提交的李某与东盟信息公司的法定代表人陆晖自2013年7月29日至2014年2月10日之间的多次电子邮件往来，显示自2013年8月1日起李某为该东盟信息公司工程建设部总经理，邮件中并有工资发放、李某申请人事调动、工作安排等内容，其中2014年1月7日，李某向陆晖邮箱发送的邮件议题中涉及涉案贾汪紫庄吴窑驻地网工程，以上内容与李某、戎某的证人证言及李重华在电话录音中的陈述能够相互印证；二审中，东盟信息公司亦认可李某曾经在该公司做兼职；结合涉案工程标的较小，未签订书面合同亦符合常理。根据上述证据，一审法院认定东盟信息公司承包了涉案工程，并将工程分包给了李重华个人，并无不当。东盟信息公司虽对此有异议，却并无相应证据足以推翻移动贾汪分公司、联众通信公司的主张，故理应承担举证不能的法律后果。

综上，东盟信息公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1165元，由上诉人徐州东盟信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　费　蜜

代理审判员　徐　璩

代理审判员　周东海

二〇一七年六月九日

书　记　员　王嫣然