徐州市凯博塑胶有限公司与徐州联众通信工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终2777号

上诉人：徐州市凯博塑胶有限公司，住所地徐州市铜山新区同昌路北、北京路东。

法定代表人：张朝岐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张岩，江苏彭淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。

被上诉人：徐州联众通信工程有限公司，住所地徐州市泉山区湖北路翠湖御景小区7号楼802室。

法定代表人：陆琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。

上诉人徐州市凯博塑胶有限公司（以下简称凯博公司）因与被上诉人徐州联众通信工程有限公司（以下简称联众公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯博公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持凯博公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由联众公司承担。事实和理由：一、本案为买卖合同纠纷，确认合同成立并生效是前提和基础。根据《合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，发出采购线管合同要约的一方为联众公司，从一审审理查明的事实看，联众公司是唯一的要约发出人。如果没有联众公司向凯博公司发出明确的每批次购买相关施工管材的品名、数量和价格的要约，凯博公司不可能知道每批次要往联众公司施工工地送什么材料、送多少材料、按什么标准结算等合同要件内容。在凯博公司按照联众公司的要求送到指定的施工工地签收后，其行为本身就满足《合同法》第二十二条规定的承诺形式，即：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。凯博公司按照联众公司的要求送货到工地，联众公司然后向凯博公司出具“送货单”的行为，是以实际送货作为依惯例履行行为的口头合同，转换成书面合同并作为结算依据的过程。因此本案买卖合同不仅成立，而且生效。所有送货单上载明的送货品种及数量即为履行合同的标的，合同的订立主体为凯博公司与联众公司，双方诉讼主体适格。

二、联众公司辩称其在五期施工中是清包工，否认其系线管采购方，没有充分证据证实。联众公司在庭审中自认本案所涉管材全部为第五期通信管线施工所用，系施工主材。但却辩称联众公司与发包方未签订施工合同，工程仍按原有模式进行，即由发包人向其发包施工项目，确定施工内容和范围，包工不包料，主材由发包方付款而不是由联众公司付款，未提供证据证明。联众公司上述意见错误的引导了审理方向，以逃避付款义务。一审法院在未查明五期通信线缆铺设工程建设方、工程发包人、工程总承包人，以及上述各方当事人与联众公司之间具有何种真实关系的情况下，仅凭联众公司单方陈述，就否定联众公司为合同相对方即买受人，判决驳回凯博公司的诉讼请求显然依据不足。按照联众公司的自认，未签订书面施工合同，并不意味着没有口头施工合同，否则其无权进行施工。联众公司主张其系清包工分包施工，那如何与承包人进行结算，结算的工程量审计资料材料款所列项目中有没有写明诉争的线管的用量、单价及总价等，承包人又如何与发包方结算，要求结算的费用中是否包含上述费用等，一审法院在未查明各方角色的情况下，将中国通信建设第四工程局有限公司、中国电信股份有限公司徐州分公司作为第五期施工中相关义务主体，混淆在判决书的说理论述中，但又无法论述清晰各自应承担的责任类型。因此，在本案线管的采购合同中不能单纯以供货单上有用货人的名称确定买卖合同相对人，进而确定付款主体，显然混淆了买卖合同和建设施工合同的付款义务主体。

三、一审法院分配举证责任错误。不论是联众公司自述中国通信建设第四工程局有限公司，还是供货单上写有中国电信股份有限公司徐州分公司，这两家单位没有任何一家单位的工作人员向凯博公司方发出过要求购买线管的申请材料，凯博公司提供的新城区五期材料申请单显示系中国通信建设第四工程局有限公司向新城区项目部发出的用货申请，但这是联众公司一方向凯博公司提供，作为凯博公司向工地送货的参考，而不是中国通信建设第四工程局有限公司向凯博公司直接发出的订立合同的要约，更不是凯博公司要求中国通信建设第四工程局有限公司作为合同相对方要求其付款的依据。用货申请上相关线管的规格、数量，最终是以凯博公司与联众公司共同盖章确认的供货单作为双方合同依据。如果联众公司坚持认为其在五期工程施工中仅是清包工，不应承担线管的付款义务，应承担否认双方之间存在盖章确认的买卖合同内容的举证责任。

四、一审法院未尽到法律释明义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，应该告知当事人可以变更诉讼请求。”该规定明确了法官行使释明权的义务，而一审法官认为可能存在其它付款义务主体的情况下，并未向凯博公司释明，要求凯博公司变更或追加起诉有可能承担付款义务的单位作为被告参加诉讼，未尽到法律规定的义务。一审在付款义务主体并未调查清晰，目标指向不明确的情况下，不是以裁定驳回凯博公司起诉的方式，而是以判决驳回凯博公司诉讼请求的方式，无疑从根本上剥夺了凯博公司的诉权。毕竟凯博公司客观上按照联众公司的要求，向施工现场供应了线管，联众公司也承认施工中用了这批线管，而这批线管的付款义务主体到底是谁，离开了联众公司无法查清。因此，不论凯博公司追加哪家公司为被告，都不能少了联众公司这家单位，因此一审如果认为凯博公司只起诉联众公司一家单位，属被告主体不明确无法作出判决，也只能按照《民事诉讼法》第119条的规定裁定驳回凯博公司的起诉，而不是迳行判决驳回凯博公司的诉讼请求。

五、双方签订的五份供货合同，也可以确认存在买卖合同的事实。尽管该五份合同是事后补签，上诉人的法定代表人也说明没按照合同上的数量履行，但可以印证联众公司认可双方之间存在买卖合同的事实，否则联众公司不可能补签上述合同来证明上诉人的业绩。

六、关于诉请货款金额。一审时，凯博公司起诉的货款金额为2757847.2元，对于这部分货款的计算依据是：统计日期分别为2011年10月14日、2012年9月5日、2013年3月6日、2013年8月22日。编号对应1-4的供货单统计的pvc管材总数为191724米，按照联众公司所称延续四期中标供货合同单价14.3元/米计算，金额为2741653.2元；2011年6月20日供货单上的大九孔栅格管600米，单价按照四期中标价26.99元计算，金额为16194元。总货款金额为2757847.2元。

七、关于违约责任。《最高人民法院买卖合同司法解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定违约金或违约金的计算方法的，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。凯博公司在一审时要求按照同期同类贷款的1.5倍计算逾期付款损失（违约金），符合法律规定。

联众公司答辩称：1、凯博公司主张“由其直接向联众公司提供PVC管材，联众公司直接向凯博公司结算”，完全是虚假陈述。2、凯博公司在上诉状中主张在联众公司发出的要约中，含价格要约，按什么标准结算等等，翻看凯博公司自己所举的证据中，没有任何文字记载。即使是凯博公司的提供项目部材料申请表或送货单，也仅仅是数量，并不存在凯博公司所称的价格、结算标准。3、关于送货单是谁制作的问题。凯博公司的主张毫无常识，送货单上的各种数据的填写只有送货人最清楚，送货单只能是凯博公司自行制作的，凯博公司提供的是数份送货单，所有的用户单位均不是联众公司，凯博公司为了掩盖这个事实，主张送货单是联众公司打印的，称没有注意用户单位名称，这些观点显然不能成立。4、凯博公司应当就双方之间成立买卖合同关系进行举证，包括双方如何合意，如何约定价款等。凯博公司自己提供证据中的送货单、采购合同、新城区五期材料申请表，所有的关系到合同主体的证据，均未指向联众公司。凯博公司和联众公司双方之间不存在买卖关系。凯博公司避开关键问题不谈，只谈收货人就是买受人，那么前4期联众公司也是收货人，凯博公司怎么不认可联众公司是买受人，而去找项目部进行结算。凯博公司对陈沛的陈述予以认可，陈沛对整件事情的来龙去脉说的很清楚，和联众公司无关，付款主体是运营商，凯博公司一直是知道的。5、凯博公司一审中多次说假话，现在却主张一审法院没有释明，到底谁是付款主体凯博公司比谁都清楚，从诉状到庭审不实事求是，现在反倒认为原审法院错误。凯博公司在说假话被揭穿后，才变更了说法，更改了诉讼请求。

凯博公司一审诉讼请求：1、判令联众公司支付货款2449534.6元及逾期付款利息损失（以2757847.2元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2013年8月22日计算至2016年2月2日止，为593086.55元；以2449534.6元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2016年2月3日计算至实际清偿之日止计算，暂计至2017年4月12日为210404.81元），以上共计3253025.96元；2、诉讼费由联众公司承担。后将第一项诉讼请求变更为：判令联众公司支付货款2757847.2元及逾期付款利息损失（以2757847.2元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2013年8月22日计算至实际清偿之日止，暂计至2017年4月12日为843648.45元），以上共计3601495.65元。事实与理由：自2005年起，凯博公司作为徐州市新城区通信管道建设第一期至第四期工程的中标单位，负责提供PVC管材，由徐州市新城区通信管道工程建设项目部（以下简称新城区项目部）负责结算。联众公司系徐州市新城区通信管道建设工程的施工单位。2011年起新城区通信管道建设工程进入第五期，新城区项目部已经撤销，由凯博公司直接向联众公司提供PVC管材，联众公司直接向凯博公司结算。在第五期工程中，凯博公司依照约定向联众公司履行了供货义务，但截止至2013年8月22日，联众公司拖欠凯博公司货款共计2757847.20元，经凯博公司多次催要，联众公司于2016年2月3日向凯博公司支付308312.6元后不再支付剩余货款。

一审查明：徐州市新城区管道工程由中国电信股份有限公司徐州分公司、中国移动通信集团江苏公司徐州分公司、中广有线信息网络有限公司徐州分公司、中国联合网络通信有限公司徐州分公司参与建设，徐州市新城区建设指挥部负责牵头、几家运营商联合成立了新城区项目部，是临时机构，负责协调新城区管道工程的建设。

联众公司是新城区通信管道工程的实际施工单位。新城区通信管道工程二期、三期、四期工程分别由江苏省邮电建设工程有限公司及安徽电信工程有限责任公司、中国通信建设第四工程局有限公司中标，新城区项目部分别作为发包人与各家公司签订协议，约定的工程承包范围：包工包地材，不包主材。上述三家公司承包工程后又与联众公司签订工程分包协议，其中2008年联众公司与中国通信建设第四工程局有限公司签订的第四期管道工程分包协议约定，承包方式为：包工不包料。

凯博公司作为PVC直臂管的中标单位，新城区项目部与凯博公司签订了《材料采购合同书》，2008年11月12日签订的第四期管道工程的《材料采购合同书》约定：甲方：新城区项目部。乙方：凯博公司。供货按照甲方要求分期提供，每批数量以甲方要货通知为准，交货地点：将管材交到甲方指定地点。付款方式：货到验收合格后一个月内付货款90%。余款工程竣工结束后一个月付清。合同对PVC管的规格、数量、价格做了约定。依据新城区项目部与凯博公司签订的材料采购合同，新城区项目部已对凯博公司依据合同供应的1-4期工程的货款结算完毕。新城区项目部的结算款来源于各运营商。凯博公司收到货款后将发票统一开给中广有线信息网络有限公司徐州分公司。

2010年6月，新城区管道工程五期开始建设，但该五期工程没有签订工程承包合同，仍由联众公司实际施工。新城区项目部也未再进行招投标程序。凯博公司继续向工程供应PVC管材，联众公司工地人员继续签收货物。联众公司主张，系按原四期工程协议的模式继续施工，其仅是收货人，并不是付款主体，凯博公司不应向联众公司主张货款。凯博公司则主张，凯博公司是按照联众公司的要求供货，双方默认仍按原中标价格结算货款，故联众公司负有付款义务。联众公司对凯博公司主张的联众公司要求供货及联众公司同意按原价格进行结算、付款的事实不予认可。目前，联众公司的工程款尚未结算完毕完毕。

一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过法庭查证，可以认定新城区通信管道工程1-4期系由业主单位即几家网络运营商联合成立项目部，由项目部具体负责工程及主材的招投标以及材料款、材料款的结算等事项。本案涉诉的货款系五期工程款，对该五期工程项目部未进行招投标，也没有与凯博公司签订材料采购合同书及与工程承包人签订施工合同。联众公司作为实际施工人，主张在按其与中国通信建设第四工程局有限公司签订的第四期管道工程分包协议的基础上继续进行施工。依据原分包合同，承包方式为包工不包料，即凯博公司提供的主材不属于联众公司的付款范围。凯博公司主张，其与联众公司存在买卖合同关系，并要求联众公司给付相应货款。对此，联众公司虽然收取了凯博公司提供的货物，但凯博公司并未提供双方签订的买卖合同证明双方存在买卖关系，也未提供证据证明双方对标的物的单价、数量及付款义务有明确约定。综合凯博公司举证，凯博公司提供的供货单载明的用户单位系中国电信股份有限公司徐州分公司，而非联众公司；凯博公司提供的新城区五期材料申请表显示系中国通信建设第四工程局有限公司向新城区项目部发出的用货申请，而不是向凯博公司发出，故凯博公司主张其与联众公司达成买卖合意、双方存在买卖关系的证据不足。

综上，凯博公司要求联众公司给付货款的诉讼请求无合同及法律依据，对此不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回凯博公司的诉讼请求。案件受理费26790元，财产保全费5000元，合计31790元，由凯博公司负担。

二审期间，凯博公司提供以下证据：

1、工业品买卖合同，证明买受人为联众公司，出卖人为凯博公司，双方之间存在买卖合同关系。

2、陈沛的录音光盘及整理的文字记录，证明五期及以后的通信项目施工工程与项目部就没有任何关系，凯博公司起诉的欠付的货款均是五期通信工程施工时发生的。2010年新城区管委会成立以后，陈沛曾出面以项目部名义安排资金进行付款，也是项目部针对一至四期的相关合同欠付各供应商余款进行的拨付款行为。联众公司一审庭审中举证的项目部在2013至2016年给凯博公司的付款证明文件，经陈沛陈述均是一至四期的尾款，与五期工程欠付的材料款没有任何关系。陈沛认可凯博公司与联众公司双方之间存在事实上的买卖合同关系，陈沛作为新城区管委会负责人，多次协调过五期付款事宜，联众公司当时只愿意按照PVC管10元一米付款，但凯博公司不同意，所以协调未成。陈沛录音中明确表示没有看见过载明申请用料单位为中国通信建设第四工程局有限公司，被申请单位为项目部《新城区材料申请表》。

3、货款统计表，证明根据凯博公司一审提交的五张送货单（汇总表）计算PVC管材及栅格管货款统计表，联众公司在一审时候认可收到上述货物，其中PVC管和小九栅格管的单价，是按照双方签订的合同价格确定，而五孔和大九栅格管的单价，因合同中均未约定，参照《材料采购合同书》约定的大九栅格管26.99元一米，五孔栅格管20.39元一米进行计算。根据上述单价，可以计算出凯博公司向联众公司供货的PVC管材及栅格管的货款总额为30788069元。一审起诉时候，凯博公司仅起诉了2757847.2元货款，比实际货款少起诉了320221.08元。对于少起诉的货款我们保留诉权。

联众公司质证认为：凯博公司上述主张已经超出一审审查范围以及二审上诉范围。

联众公司提供凯博公司出具的声明，证明凯博公司声明由于对外投标需要，凯博公司需要2012-2013年部分业绩证明，与联众公司公司签订的合同供投标使用，合同的内容不予履行。共七份合同，其中的五份就是凯博公司提供的上述工业品买卖合同。根据该声明的内容，可以证实凯博公司进行虚假陈述。

凯博公司质证认为：对该证据的真实性认可，现在只有联众公司出具的送货单。

本院经审理查明：2006年5月12日，徐州市新城区通信管道工程建设项目部作为建设单位、招标人，出具中标通知书，确定徐州市新城区通信管道（二期）工程由江苏省邮电建设工程有限公司中标。

2007年6月7日，徐州市新城区通信管道工程建设项目部作为建设单位、招标人，出具中标通知书，确定徐州市新城区第三期道路通信管道工程由安徽电信工程有限责任公司中标。后徐州市新城区通信管道工程建设项目部与安徽电信工程有限责任公司签订施工协议，约定承包范围为包工包地材，不保主材。合同价款为191.06万元。后安徽电信工程有限责任公司作为总包方，联众公司作为分包人，双方签订通信安装工程分包协议，约定将徐州市新城区三期通信管道工程分包给联众公司施工。合同价款191.06万元。

2007年6月，徐州市新城区通信管道工程建设项目部作为甲方，凯博公司作为乙方，双方签订编号为XZXQGD-2007-005的“徐州市新城区通信管道工程建设项目部材料采购合同书”，约定：根据徐州电信与凯博公司关于徐州市新城区道路三期通信管道工程PVC栅格管采购洽谈结果，双方同意按照江苏省电信公司招标统谈价格执行。供货按照甲方要求分期提供、每批数量以甲方要货通知为准，将管材交到甲方指定地点。

2008年7月19日，徐州市新城区通信管道工程建设项目部作为建设单位、招标人，出具中标通知书，确定徐州市新城区第四期道路通信管道工程由中国通信建设第四工程局有限公司中标。后徐州市新城区通信管道工程建设项目部与中国通信建设第四工程局有限公司签订施工协议，约定承包范围为包工包地材，不保主材。合同价款为162万元。后中国通信建设第四工程局有限公司作为总包方，联众公司作为分包人，双方签订通信安装工程分包协议，约定将徐州市新城区四期通信管道工程分包给联众公司施工。合同价款137万元。

2008年11月12日，徐州市新城区通信管道工程建设项目部作为甲方，凯博公司作为乙方，双方签订编号为XZXQGD-2008-00111的“徐州市新城区通信管道工程建设项目部材料采购合同书”，约定：根据2008年7月17日徐州市新城区道路肆期通信管道工程PVC直壁管招标开标结果，凯博公司为中标单位。供货按照甲方要求分期提供、每批数量以甲方要货通知为准，将管材交到甲方指定地点。

上述合同签订后，凯博公司陆续送货，联众公司一审中提供送货单（A4纸）一组（时间自2006年8月2日至2007年4月27日），该送货单（A4纸）的内容为，用户单位徐州市新城区通信管道工程建设项目部，接货联系人有马玉龙、孙敦纯，联众公司的工作人员王浩、马玉龙在送货单（A4纸）的签收人处签名，供应商处加盖凯博公司印章或合同专用章。

一审中，联众公司提供加盖徐州市新城区通信管道工程建设项目部印章的“新城区工程款（联通支付）分配方案”，主要内容为，本工程款为联通预付新城区项目部工程款，由联众公司代收，计1158385.9元，经项目部研究，决定按一下比例支付：1、应付南京金鹰井盖厂（清帐）238854.7元（自开票），扣除代开联通票税款3.73%（8909.28元），实付229945.42元；2、应付张新海（清帐）247710元（联众代开票），扣除联通票税款3.73%（9239.58元），联众代开票税款3.73%（9239.58元），实付229230.84元（已付20万，本次支付29230.84元）；3、项目部本次同意支付凯博公司308321.6元（联众代开票），扣除代开联通票税款3.73%（11500.06元），联众代开税票款3.73（11500.06元），实付285312.48元；4、项目部本次同意支付联众公司363508.6元。以上四家单位计收款1158385.9元。2016年2月3日，联众公司向凯博公司法定代表人张朝岐账户转入285312.48元。

2010年6月，新城区管道工程五期开始建设，但该五期工程没有签订工程承包合同，仍由联众公司实际施工。凯博公司在本案中所主张的货款均为上述五期工程的货款，并提供送货单（红票）125张、送货单（A4纸）5张，送货单（A4纸）5张系由送货单（红票）125张汇总而来。其中，5张送货单（A4纸）的内容分别为：1、日期为2011年6月20日，用户单位中国电信股份有限公司徐州分公司，供应商凯博公司，联系人为王新，项目名称为徐州市新城区，接货联系人为孙胜利，货物为110/103的PVC实壁管27582米；五孔栅格管3600米、小九孔栅格管1200米、大九孔栅格管600米。2、日期为2011年10月14日，用户单位中国电信股份有限公司徐州分公司，供应商凯博公司，联系人为王新，项目名称为徐州市新城区，接货联系人为孙胜利，货物为110/103的PVC实壁管30000米。3、日期为2012年9月5日，用户单位中国电信股份有限公司徐州分公司，供应商凯博公司，联系人为于雪，项目名称为徐州市新城区，接货联系人为孙胜利，货物为110/103的PVC实壁管108000米。4、日期为2013年3月6日，用户单位中国电信股份有限公司徐州分公司，供应商凯博公司，联系人为王希彬，项目名称为徐州市新城区，接货联系人为孙胜利，货物为110/103的PVC实壁管50400米。5、日期为2013年8月22日，用户单位中国电信股份有限公司徐州分公司，供应商凯博公司，联系人为王希彬，项目名称为徐州市新城区，接货联系人为孙胜利，货物为110/103的PVC实壁管3324米。上述5份收货单上供应商处均加盖凯博公司印章，收货单位处加盖联众公司印章，并由联众公司工作人员李嫦娥、王浩合同签名或单独签名。

凯博公司主张系基于联众公司提供“新城区五期材料申请表”予以送货。该“新城区五期材料申请表”的时间系2011年8月16日至2012年6月21日，内容为：新城区通信管道工程建设项目部：新城区五期通信管道工程，现需PVC实壁管，请调拨为盼。中国通信建设第四工程局有限公司。上述申请表上为加盖任何单位印章。

二审中，凯博公司提供凯博公司作为买受人、联众公司作为买受人的“工业品买卖合同”5份，分别为：1、日期为2012年1月19日，货物为PVC实壁管76700米、PVC双壁波纹管32540米，价款合计1272992元；2、日期为2012年7月25日，货物为PVC实壁管36200米、PVC双壁波纹管22540米、PE可绕管4609米，价款合计791512元；3、日期为2012年12月12日，货物为PVC实壁管21144米、PVC双壁波纹管6799米、PE可绕管2663米，价款合计414967元；4、日期为2013年4月5日，货物为PVC栅格管（28×6）13000米、PVC栅格管（28×9）15010米，价款合计549732元；5、日期为2013年5月13日，货物为PVC实壁管25561米、PVC双壁波纹管35479米、PE可绕管3564米，价款合计710991元。

联众公司认为包括上述5份合同在内的7份合同，系为了帮助凯博公司增加业绩，以对外投标所需进行签订，但并未履行。并提供凯博公司于2014年4月30日的声明一份，内容为：由于对外投标需要，我公司需要2012-2013年部分业绩证明，与联众公司签订的以下合同共投标使用，和内容不予履行。2012年1月19日1272992元、2012年3月21日1316706元、2012年7月25日791512元、2012年12月12日414967元、2013年4月5日549732元、2013年5月13日710991元、2013年8月16日971738元。

凯博公司、联众公司均确认包括上述5份合同在内的7份合同实际签订日期为2014年。

一审中，一审法院对陈沛进行询问并于2018年1月17日形成询问笔录，陈沛陈述其系当时是新城区通信管道工程建设项目部工程处副处长，因项目部不是合法的招投标主体，2010年项目部停止工作，只负责善后工作。前四期的款项已经和凯博公司结清。后来听说项目部撤销后，几家运营商仍按照之前的模式进行建设六、七期建设，凯博公司没有进行招投标，也没有签订合同。项目部现在还欠联众公司的款项未付清，几家运营商认账，愿意付款给凯博，但因价格未商定一致，僵持到现在。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，凯博公司主张其与联众公司之间存在买卖合同关系，故应由凯博公司针对其与联众公司之间存在买卖合同的事实承担举证责任。

一、一审中，凯博公司并未提供双方之间签订的书面买卖合同，而且凯博公司的法定代表人张朝岐本人到庭参加诉讼，亦未陈述任何有关双方签订书面买卖合同的事实。虽然凯博公司在二审中提供了双方签订书面买卖合同，但根据凯博公司出具的声明，双方签订的书面买卖合同的目的系为了帮助凯博公司提高业绩、进行招投标，并未实际履行。而凯博公司主张如果不出具声明，就拿不到书面买卖合同，但根据双方签订的书面买卖合同的内容，不论是约定的货物品种，还是合同价款，均超过凯博公司提供的5张送货单上载明的货物品种和价款，如书面买卖合同中约定的PVC双壁波纹管、PE可绕管，在5张送货单的货物中均未体现；7份书面合同项下货款合计600余万元，而凯博公司主张的5张送货单项下货款300余万元。因此，根据凯博公司出具的声明内容，结合书面合同与送货单内容的差异，凯博公司二审中提供的书面买卖合同不能作为认定双方存在买卖合同关系的依据。

二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，乙方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”首先，从案涉工程施工合同来看，均是约定甲供材即由发包人提供主材，事实上，在本案诉争交易之前，也均是由凯博公司与徐州市新城区通信管道工程建设项目部签订书面买卖合同，凯博公司供货时，直接交付给联众公司。

其次，联众公司一审中提供送货单（A4纸、时间自2006年8月2日至2007年4月27日），在联众公司提供的送货单（A4纸）上，联众公司工作人员王浩签名的时间均在凯博公司盖章处载明的时间之后。在凯博公司盖章确认在先，联众公司工作人员签名确认在后的情况下，联众公司提供的送货单（A4纸）由凯博公司制作的可能性更大。说明双方在此之前的交易惯例是联众公司在收到凯博公司交付的货物后，双方再以送货单（A4纸）的形式对于阶段性交付进行结算确认。

再次，根据凯博公司的举证，对于本案诉争交易之前的付款，仅有联众公司于2016年2月3日向凯博公司法定代表人张朝岐账户转入285312.48元这一笔，而对于该笔付款系联众公司受徐州市新城区通信管道工程建设项目部的委托，向包括凯博公司在内的几家单位付款。因此，该笔付款不是视为联众公司系基于买卖合同履行付款义务。

综上，对于本案诉争货款之前的交易，无论是从合同签订、货物交付、货款结算及支付等方面，均可以确定联众公司仅是货物接收人，而非买受人。

凯博公司在本案中提供5张送货单（A4纸）主张该5张送货单系由联众公司制作，联众公司系该5张送货单项下的买受人，但该5张送货单与凯博公司在一审中提交的送货单（A4纸）在形式上一致，且凯博公司也未提供证据证明系由联众公司制作，如果是联众公司根据送货单（红票）进行阶段性结算，应出具收货单而非制作“送货单”，更何况，在此之前的交易模式是联众公司在送货单上签名确认，由徐州市新城区通信管道工程建设项目部进行结算并付款。因此，凯博公司关于其所提交的送货单（A4纸）由联众公司制作的主张不能成立。同时，凯博公司提供的送货单（A4纸）上载明用户单位为中国电信股份有限公司徐州分公司，而非联众公司。故，虽然联众公司在该5张收货单（A4纸）上在签收人处签名并盖章，但并不能以此确定联众公司系该5张收货单项下的买受人。

综上所述，凯博公司所举证据不足以认定其与联众公司之间成立买卖合同关系，其依据买卖合同向联众公司主张权利，证据不足。一审据此判决驳回凯博公司的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32820元，由上诉人徐州市凯博塑胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　单雪晴

审 判 员　魏志名

审 判 员　曹　辛

二〇一九年一月七日

法官助理　鹿一琳

书 记 员　刘禹宏