某某、甘肃建投商品混凝土有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)甘01民终870号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年10月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人:***，甘肃正鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃建投商品混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区环形中路163号。 法定代表人：张焕成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人**因与上诉人甘肃建投商品混凝土有限公司（以下简称建投混凝土公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2022）甘0104民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **的上诉请求：1.撤销原判，改判双方当事人在2013年3月至2022年1月之间双方存在劳动关系；2.请求判令建投混凝土公司向其支付赔偿金79200元；3.二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人的劳动关系存续时间为2013年3月-2022年1月。上诉人持有的证据《先进人物事迹选编》是被上诉人印制发行的，其写明了上诉人的工作时间为2013年，故可以肯定的是上诉人最迟入职的时间不迟于2013年12月31日，而不是一审法院认定的上诉人2014年2月参加工作。2.建投混凝土公司违法解除劳动关系的事实未予认定。上诉人工作时间长达近九年，对于一个已近56岁的人怎会主动辞职，再去外面辛辛苦苦找份工作，不符合常理。上诉人未向被上诉人提交任何辞职书面申请材料，被上诉人也无证据证实上诉人主动辞职。被上诉人提供的证据甘建商砼发(2020)61号《公务用车及驾驶员管理办法》第19条规定“公司驾驶员(外聘)年龄超过55周岁不得从事车辆驾驶任务(特殊作业岗位除外)并进行解聘或换岗”，证明了年龄超55岁的外聘人员不是换岗即是辞退，被上诉人未给上诉人换岗故可以证明上诉人是由被上诉人违法辞退的。而且，该办法属企业内部规定，违反了《劳动法》等相关法律规定，剥夺了劳动者的劳动权利。上诉人现持有A2驾照，年龄未达法定退休，完全可以驾驶其他准驾车型，可以继续在工作岗位上工作，但公司无任何补偿就违法辞退了上诉人。上诉人不存在任何法律规定用人单位可解除劳动合同的情形，故建投混凝土公司是违法解除与上诉人的劳动关系。 建投混凝土公司辩称：1.原审法院认定双方自2014年2月18日至2022年1月30日期间存在劳动关系正确。双方签订最早的《用工协议》时间为2014年2月18日，且被答辩人在2015年度《员工登记表》中自书工作简历“2004年-2014年工作单位，岗位司机”，表明被答辩人在2014年以前并未入职答辩人处。2.被答辩人系自动离职，不应得到经济补偿金。根据《劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。2014年起被答辩人从事水泥罐车的驾驶工作，2017年起开始从事小轿车驾驶，主要驾驶答辩人的职工通勤车，2017年体检就已经发现被答辩人存在一定疾病，并不适合驾驶员工作。同时根据答辩人甘建商砼发｛2020｝61号《公务用车及驾驶员管理办法》第19条规定：公司驾驶员（外聘）年龄超过55周岁不得从事车辆驾驶任务（特殊作业岗位除外）并进行解聘或换岗处理。因为被被答辩人驾驶车辆为被答辩人通勤车，考虑到驾驶安全，且被被答辩人已经超过55岁（1966年10月24日出生），答辩人根据公司规定，拟对其进行调岗，正当答辩人安排新的工作岗位时，由于答辩人所处建材行业，受到疫情冲击较大，企业效益发生滑坡，被答辩人见答辩人经营发生困难，采取主动自动离职方式离开答辩人处。2022年2月22日，被答辩人在答辩人处开具的离职证明，授信单位是**公司，也证明被答辩人自动离职的主要原因是找到新的工作岗位，同时被答辩人通过不正当手段获取离职证明，继而要求答辩人支付经济补偿金。自动离职属于违反答辩人劳动纪律的行为，答辩人可以行使劳动合同解除权，且不补偿被答辩人。 建投混凝土公司的上诉请求：1.请求撤销原判，改判上诉人无需承担经济补偿金35200元；2.本案一审、二审诉讼费由对方承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，被上诉人**属于自动离职不应获得经济补偿。根据《劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。一审法院混淆了自动离职与双方协商一致解除劳动合同，认定“原告**的离职原因系与用人单位建投混凝土公司协商一致解除劳动合同关系”，没有事实依据。双方协商一致解除劳动合同的首要条件是劳动者和用人单位之间的合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。本案中有关考勤及工资发放单均可以证明，上诉人从未解除劳动合同，是被上诉人不辞而别，属于自动离职，双方从未协商解除劳动合同。2022年2月22日被上诉人在上诉人处开具的离职证明，授信单位是**公司，也证明被上诉人自动离职后已找到新的工作岗位，通过不正当手段获取离职证明，来要求上诉人支付所谓经济补偿金。参照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。参照上述规定精神，真正拥有解除劳动合同的一方应当是上诉人，但是上诉人始终没有主动提出解除劳动合同。2.一审法院认定**离职前12个月平均工资错误。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入等。由此可以看出工资中是不包含社保费用的。一审法院在判决中认定被上诉人月工资中包含600元社保费，在计算所谓经济补偿金中，又未将工资中所包含的社保费用剔除，明显不符合法律及政策的规定，属于认定事实不清。 **答辩称：1.建投混凝土公司所述其自动离职不符合常理和法律规定。建投混凝土公司所依据的《劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函》既不是法律法规，也不是部门规章，且已被废止，不能参照使用。答辩人不存在正常解除劳动关系的情形，属于违法解除。答辩人工作时间长达近九年，对于一个已近56岁的人且工资待遇不错的情形下，怎会主动辞职，再去外面辛辛苦苦找份工作，不符合常理。答辩人未向被答辩人提交任何辞职书面申请材料，对方也无证据证实上诉人主动辞职。建投混凝土公司提供的证据甘建商砼发(2020)61号《公务用车及驾驶员管理办法》第19条规定“公司驾驶员(外聘)年龄超过55周岁不得从事车辆驾驶任务(特殊作业岗位除外)并进行解聘或换岗”，证明了年龄超55岁的外聘人员不是换岗即是辞退，对方未给答辩人换岗故可以证明答辩人是由建投混凝土公司违法辞退的。2.离职证明只能证明离职时间，不能证明系答辩人主动辞职。建投混凝土公司所提浙江省高级法院的意见，不是法律法规或司法解释，不能参照适用。 **向一审法院起诉请求：1.确认原被告在2013年3月-2022年1月间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付赔偿金79200元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月18日原告**填写建投混凝土公司《员工登记表》，并与“***”签订《用工协议》，约定原告**入职被告建投混凝土公司，安排驾驶岗位从事运输工作，双方约定用工时间从2014年2月18日起至2014年12月31日止，关于劳动报酬约定乙方（**）完成甲方（建投混凝土公司）规定生产任务，甲方按月支付劳动报酬（报酬中含社会保险费），乙方社会保险由本人自行缴纳。2015年3月4日，原告**填写建投混凝土公司《员工登记表》并与被告双方签订《聘用人员协议书》，约定原告**在“商砼”公司从事砼运输工作，聘用期限自2015年3月1日起至2015年12月31日止，有关劳动报酬约定乙方（**）在每月正常出勤并付出正常劳动后，甲方（建投混凝土公司）应当每月以货币形式支付乙方劳动报酬（报酬中含社会保险费），原告**在《员工登记表》中自书工作简历“2004-2014工作单位华陇公司，岗位司机”。2016年3月1日**填写《员工登记表》并与被告签订《聘用人员协议书》，仍从事商砼运输工作，仍约定甲方（建投混凝土公司）应当每月以货币形式支付乙方劳动报酬（报酬中含社会保险费）。2017年3月1日**填写《员工登记表》并与被告签订《小车驾驶员管理协议》，约定协议期限自2017年3月1日起至2017年12月31日止由原告**担任被告公司公务用车驾驶员。原告入职后劳动时间并未中断，并曾被建投混凝土公司评为“2014年度生产标兵”、“2015年度先进工作者”**称号，被告建投混凝土公司每月通过银行转账方式向原告**支付劳动报酬，最后一次发放劳动报酬系2022年1月。原告**的机动车驾驶证显示其准驾Ａ2车型。2022年2月22日，建投混凝土公司开具甘建商砼司便字第12号便函，授信单位为“**公司”，持信人为原告**，主办事项为“身份证明”，便函载明“兹有我单位原职工，**，身份证号：62010319********，因公司改制且年龄超过公司规定，于2022年1月30日离职。特此证明。”原告**认可该便函系其本人前往被告公司办公室开具，便函所载身份证号码系笔误，亦认可离职时间为2022年1月30日，但原告****“**公司”系其杜撰，目的为了拿到被告建投混凝土公司开具的离职证明。综合依据原、被告分别提交的**任职期间工资表，原告**离职前12个月的平均工资为4485.67元。 另，被告建投混凝土公司自2020年12月31日起开始实行甘建商砼发〔2020〕61号文件《甘肃建投商品混凝土有限公司公务用车及驾驶员管理办法》，该文件第十九条载明“公司驾驶员（外聘）年龄超过55周岁不得从事车辆驾驶任务（特殊作业岗位除外），并进行解聘或换岗处理。”被告建投混凝土公司提交的部分聘用人员劳务费工资表显示，原告**每月发放的工资中含有600元社保费。本案已经甘肃省劳动争议仲裁委员会甘劳人仲裁字〔2022〕第163号裁决书裁决处理。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告入职后与被告建投混凝土公司签订用工协议并填写员工登记表，自2014年至2017年期间驾驶砼车，自2017年至离职期间驾驶公司通勤车，工作内容均属于被告公司业务范围，原告**任职期间接受被告公司管理、培训、考核等，被告公司按月以货币形式向原告发放劳动报酬，双方构成劳动合同法律关系。 关于原告**何时入职被告建投混凝土公司的问题，在卷证据显示双方签订《用工协议》最早时间为2014年2月18日，原告**提交建投混凝土公司内部***欲证明其于2013年入职，但该***并未明确载明**的具体入职时间，且缺乏双方签字认可的劳动合同予以佐证，原告**在2015年度《员工登记表》中自书工作简历“2004-2014工作单位华陇公司，岗位司机”，表明其认可在2014年以前并未入职本案被告建投混凝土公司，故原告有关劳动关系起始时间的诉讼请求缺乏事实依据，不予认可。原告**在被告公司任职期间自2014年2月18日起至2022年1月30日止，共计七年零十一个月。 关于被告建投混凝土公司是否存在违法解除劳动合同及原告**的离职原因问题，首先，本案原、被告双方在《用工协议》中均约定劳动报酬中含社会保险费，被告公司所制工资表亦列明工资构成中包含社会保险费，双方对于社会保险费的发放形式有明确约定且实际履行到位，故被告公司不存在未依法缴纳社会保险的情形。其次，被告下发的《甘肃建投商品混凝土有限公司公务用车及驾驶员管理办法》规定，公司外聘驾驶员年龄超过55周岁的不得从事车辆驾驶任务并将进行解聘或换岗，该管理办法系被告公司规章制度一部分，属于经营管理自治范畴，劳动者作为公司职工应当遵守，该条款已经规定了换岗途径，**作为公司驾驶员应当知悉该制度规定并配合公司进行换岗。第三，原告**离职后前往被告公司请求开具的甘建商砼司便字第12号便函，便函内容载明了离职原因及具体离职时间，且加盖了被告建投混凝土公司公章，证明被告建投混凝土公司知晓原告**的离职事项。被告建投混凝土公司认为原告**系自行离职，但并未提交原告的离职申请或其他证据，在原告**未到公司上班期间，公司并未告知**返岗，亦未向原告送达解除劳动合同通知书，故本院认为原告**的离职原因系与用人单位建投混凝土公司协商一致解除劳动关系，被告建投混凝土公司不存在违法解除劳动合同的事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，被告建投混凝土公司应当向原告**支付经济补偿金，原告**起诉主张其离职前12个月平均工资为4400元/月，系其对自身民事权利的处分，本院予以认可，故经济补偿金依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定计算为4400元×8=35200元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条之规定，判决：一、确认原告**与被告甘肃建投商品混凝土有限公司自2014年2月18日至2022年1月30日期间存在劳动关系；二、被告甘肃建投商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**一次性支付经济补偿金35200元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告甘肃建投商品混凝土有限公司负担。 本院二审期间，上诉人建投混凝土公司申请证人**出庭作证，证明甘建商砼司便字第12号便函是由其具体办理，是在其不知道**系自动离职的情形下出具的。**对于证言的证明目的不予认可。 本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩理由，本案争议焦点是：1.建投混凝土公司与**劳动关系解除方式的认定；2.经济补偿金的计算是否准确。 一、建投混凝土公司与**劳动关系解除方式的认定 根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对劳动关系的解除方式双方各执一辞，但均未提供有效证据予以证明。**主张建投混凝土公司违法解除劳动合同，但既未提交建投混凝土公司解除劳动合同的书面通知，亦未提供其他证据予以证明；混凝土公司主张**系自动离职，但在向**出具离职证明时，并未对**的离职提出任何异议。故一审法院结合案情，综合考虑认定双方系协商一致解除劳动合同的意见，并无不妥，本院予以支持。 二、关于经济补偿金的计算问题 根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的计算，应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，对于**的工作年限，根据建投混凝土公司提供的证据，**最早于2014年2月与建投混凝土公司签订劳动合同。**辩称其于2013年3月即与建投混凝土公司存在劳动关系，仅提供相关事迹报道予以证明，该事迹报道的证明效力明显小于双方签订的劳动合同的证明效力，不足以证明其在此期间即与公司存在劳动关系。故一审法院认定**自2014年2月18日起至2022年1月30日止，共计七年零十一个月在建投混凝土公司任职，并无不当。对于建投混凝土公司所称**工资收入中所含社保费不应计入经济补偿金基数的上诉意见。因社保费用亦属于劳动者收入的一部分，一审法院将其计入工资基数，并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人**、建投混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人**、建投混凝土公司各自预缴的二审案件受理费10元，由上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　浩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　任　婧 书 记 员　　***