四平顺兴市政工程有限责任公司等与某某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院 民事判决书 （2020）吉03民终17号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月5日出生，汉族，住吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：***，吉林长凌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四平兴顺市政工程有限责任公司。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林辅民律师所事务律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月16日出生，汉族，住吉林省四平市梨树县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月28日出生，汉族，住吉林省松原市长岭县。 委托诉讼代理人：***，吉林首辅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月17日出生，满族，住辽宁省阜新市蒙古族自治县。 原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司辽宁省分公司。住所：辽宁省沈阳市皇姑区。 负责人：***，总经理。 上诉人四平兴顺市政工程有限责任公司（以下简称兴顺公司）、***因与被上诉人***、***、***及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司辽宁省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，前由梨树县人民法院作出（2018）吉0322民初2722号民事判决，被告***不服一审判决向本院提起上诉，本院作出（2018）吉03民终1530号民事裁定将本案发回重审。后梨树县人民法院作出（2019）吉0322民初9号民事判决，原告***及被告***、兴顺公司均不服一审判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）吉03民终586号民事裁定将本案发回重审。梨树县人民法院作出（2019）吉0322民初2953号民事判决，被告兴顺公司、***不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人兴顺公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司辽宁省分公司经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：原审判决认为“***在发生事故期间系受***雇佣的职务行为，其行为由雇主***承担责任，***不承担责任”是错误的。***曾受雇于上诉人是事实，但在该事故发生当天，因其并非驾驶上诉人车辆，故此上诉人并未给付其事故发生当日的报酬。该事故发生时，***并非受上诉人指派驾驶上诉人的车辆完成兴顺公司确定的劳务，而是受兴顺公司调度***的指派驾驶***的车辆，完成兴顺公司确定的劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案发生前，上诉人并未授权或指示***驾驶***的车辆，去完成兴顺公司调度***指派的劳务，***在接受***指派前也没有征询上诉人的意思表示，当***驾驶***的车辆去完成***指派的劳务时，与上诉人及上诉人的车辆已经不存在雇佣驾驶的劳务关系，而是直接与兴顺公司形成新的劳务关系，正如该判决书认定的“***……借用***的车为兴顺公司运输混凝土，没有支付给***费用，应认定为……系借用关系”一样，上诉人对***的所谓“借车”完成兴顺公司劳务的行为，既没有授权，也没有指示，更没有受益，也没有给付***事故当日的报酬，故此***的所谓“借车”为兴顺公司完成该公司调度***的指派劳务行为，不是向上诉人从事雇佣活动，而是向兴顺公司从事雇佣活动。如果是对上诉人从事雇佣活动，其表现形式应为驾驶上诉人的车辆或者受上诉人指示驾驶***的车辆，而非自行在未征询上诉人意见的情况下接受***授意驾驶***的车辆。其接受兴顺公司调度***的指派，驾驶***的车辆，完成兴顺公司的劳务的表现形式是其本人与兴顺公司形成新的雇佣关系。而与上诉人的雇佣关系，在其未征询上诉人的意思表示，就允诺按***的指派，驾驶***的车辆开始实施劳务行为时就已经终止了。因为上诉人与兴顺公司的劳务关系是车辆包月的劳务关系，不是司机包月的劳务关系，兴顺公司对上诉人的劳务报酬是固定的，车辆干不干活或干多少活，兴顺公司均按约定给付上诉人报酬，受雇于上诉人的司机驾驶上诉人的车辆听从上诉人的指挥，才能取得上诉人对他的报酬。而且，驾驶上诉人车辆的司机并不受兴顺公司的直接指挥，驾驶上诉人车辆的司机直接受上诉人的指挥，才能驾驶上诉人的车辆，按上诉人的要求，完成上诉人与兴顺公司的劳务。本案中兴顺公司并未指派上诉人的车辆进行劳务，而指派***驾驶他人车辆提供劳务，完全超出***应对上诉人履行雇佣驾驶的职务行为的范围，也丧失了与上诉人对其雇佣驾驶上诉人车辆从事劳务的内在联系，故此，其接受***指派驾驶***车辆的劳务行为，已经不是履行上诉人对其雇佣驾驶上诉人车辆的劳务行为，无论表现形式或内在联系，均指向了兴顺公司，即只要***未驾驶上诉人的车辆向兴顺公司提供劳务，就不能确认***与上诉人存在雇佣劳务关系，上诉人也不会雇佣***驾驶他人车辆去为兴顺公司提供劳务。所以事故发生日，***与兴顺公司形成新的雇佣劳务关系。上诉人的车辆没油，是兴顺公司不加油造成的，上诉人可以停止提供劳务，所以事故当日，上诉人的车辆并未向兴顺公司提供劳务，***因此也未向上诉人提供劳务。被上诉人***原审诉称，其左下肢遭受***再次碾压，因此造成其左腿高位截肢，但原审判决对此未予查明是否属实。如若属实，***应单独承担相应赔偿责任，如若不实，仅因车辆超载，不应承担40%的赔偿责任，因为车辆超载不是本事故发生的直接原因，而且该超载的过错，是其本人自己的意愿还是兴顺公司的授意，应予查明，从而确定其与兴顺公司的责任的归属。上诉人对该事故没有任何过错，未授意***听从兴顺公司调度***的任何指挥。其听***的授意，驾驶***车辆，完成兴顺公司指派的劳务，系其与兴顺公司形成新的劳务关系，与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任，该赔偿应由兴顺公司承担或与***共同承担。 兴顺公司上诉请求：1.撤销梨树县人民法院（2019）吉0322民初2953号民事判决书第三、四项；2.依法改判上诉人承担除被上诉人***6级伤残及因伤残所产生的相关费用之外费用10%的赔偿责任；3.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院对被上诉人***和***协商倒车碾压导致的二次伤害未加评判错误，***所受到的6级伤残及因该伤残所产生的相关费用与上诉人无关，应由***与***共同承担。庭审中***出示的影像资料真实再现案发现场情况，存在二次倒车碾压，二次倒车碾压加重了***的损伤，正如***所叙述的其6级伤残正是由***倒车碾压的结果。故***6级伤残是与上诉人无关的。2.原审法院判令上诉人承担20%、***承担20%、***承担60%的责任比例于法无据。本案交警部门出具的事故认定书明确载明***负事故的主要责任，***负事故的次要责任。司法实践中的主次责任比例，基本上是70%和30%或者80%和20%，而原审法院却按照60%和40%的比例划分，不仅有违司法实践，而且也有违公平公正。 ***辩称，***上诉理由不成立，应予驳回。兴顺公司为完成工程雇佣***车辆、***车辆从事混凝土运输，提供食宿、燃油，每月支付固定报酬，受兴顺公司管理、指挥，按工程进度和用量提供混凝土原料，符合雇佣关系法律特征，应认定兴顺公司与***、***成立雇佣关系。***与***存在雇佣关系，不因事故时驾驶***车辆而改变，也不因***没有支付***事故之日的报酬而改变。应当看到***借用***车辆从事装运混凝土，即是听从高层次雇主兴顺公司指挥从事雇佣活动，又是为直接雇主***利益所从事的雇佣活动，从***主观目的和兴顺公司分派***车辆运输二者结合来看，应认定***是从事雇佣关系，并非是单独与兴顺公司形成新的劳务关系。***在兴顺公司指挥下超载，对交通事故发生具有相当作用。***从事雇佣活动造成他人损害，应由雇主***和兴顺公司负担。交警在事故发生日第一次对***进行询问时***陈述，肇事当时车辆是以6档行驶、车辆时速70多公里每小时的速度行驶。交警在第二次询问时，其表示第一次询问时他的表述完全属实，按正常经验大货车车速70多公里每小时，刹车痕迹应当近20米，但现场示意图认定公***车辆刹车痕迹拖痕仅为9.3米，二者所谓的误差太大，交警部门必定造假，***作为资深、职业驾驶人员，其对于驾驶时速、档位的记忆绝不能出现如此大的误差，原庭审***混淆视听，把车辆6档70多公里每小时速度行驶，说成6档20公里每小时速度行驶，这是不符合车辆行驶常理和汽车工作特性的。实践是检验真理的唯一标准，答辩人要求对事故发生当日***所驾驶的***的辽D63186重型特殊结构货车，在严重超载的情况下对***表述其车辆当时是以6档20公里每小时速度行驶事实进行鉴定。一审时播放了***倒车录像，二次碾压事实认定无疑，且***也亲口承认并实施了此操作，其狡辩说是受害人让他倒车，没有事实依据进行支撑，作为有行为能力的***应预料到二次碾压的后果。答辩人要求追加***刑事责任，增加赔偿比例。被答辩人兴顺公司主张仅负答辩人六级伤残及相关费用外10%赔偿责任的上诉理由不成立，应予驳回。***超载是受兴顺公司指挥装载所致，具有相当过错，应负相应赔偿责任，并非无事故责任而按10%赔偿。庭审过程中，***补充称，我不承担这个主要责任，我倒了之后***给我推出去八九米远，压到我的左腿，随后***下车看了一眼就倒车了。我认为这个车是超载超速的，当时没倒车之前我脚趾头是有知觉的，第二次倒车我就没知觉了。我认为兴顺公司和***、***都是雇佣关系，应当赔偿连带责任。 ***辩称，被答辩人的上诉请求无事实根据和法律依据，法院应依法判决驳回其上诉请求，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由如下：一、被答辩人的上诉请求无事实根据和法律依据。（一）本案不存在“二次碾压”的事实，也无任何鉴定意见证明发生了“二次碾压”，更无任何证据和鉴定意见证明“二次碾压”造成了***的六级伤残。（二）原审庭审中***提供的影像资料未能真实完整地反映事故发生经过，更未能显示“二次碾压”的事实，被答辩人片面引用***的陈述错误，主观推定“二次倒车”就是“二次碾压”错误。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）原判决认定答辩人是被答辩人雇佣司机，月工资5000元，属于认定事实清楚。（二）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，原判决认定“***在发生事故期间系其受***雇佣的职务行为，其行为应由雇主***承担责任，***不承担责任”正确。三、本案真正应当承担赔偿责任的主体，应当是兴顺公司。无论从***的证言还是***的陈述，都足以证明：本案真正的雇主和受益人是被答辩人兴顺公司，其现场调度***的证言更能充分证明：事故发生时，答辩人***是受***指派，且是***让装载了8立方米混凝土造成的超载，致使交通事故认定***承担次要责任，否则，本案事故责任划分应当为“***负完全责任，***无责任。”庭审过程中，***委托诉讼代理人补充称，针对两位上诉人的上诉请求和理由，有一个共同的问题：本案是否经过二次碾压。本案经过五次审理，现在***和***是在现场的人，是否存在二次碾压，兴顺公司和***根本没有看见这个过程，他们说的是违背事实的，根据***的陈述，是***将其推出八九米，推出八九米的状态应该是刹车轮胎抱死，水平推移。如果是碾压的话，***本人的身体位置不会在车头部左侧，而是应该在车尾部或者是中间。当时的情形是车轮胎并未压过***的左腿，***的左腿卡在地面和轮胎之间，所以说本案根本就不存在碾压，更不存在二次碾压。在平推的过程当中，车的载重量与人的肉体和地面产生巨大的摩擦力，而且本案没有任何证据证明存在二次碾压。包括原审***提供的视频资料，经过现场播放，根本就看不到当时***倒地在车前部的景象。是推测猜想出现的二次碾压，***主张的二次碾压要拿出证据证明。***的上诉状没有签字，我不知道是谁上诉的，上诉不应该成立。***与***之间的雇佣关系并没有终止。在原审，***也当庭认可他们之间是雇佣关系，并同时受兴顺公司监督指派和管理。***按月与兴顺公司结算劳动费用也证明了***的车辆和***是人车一体全部由兴顺公司管理。车辆只是完成劳务的工具，真实提供劳务的事实是司机***自己利用技术驾驶车辆完成的。车辆不仅仅局限于***的车辆，也包括兴顺公司可以调配的所有车辆。***将***与其车辆一起交给兴顺公司并让***听从兴顺公司的监督管理和指挥，且吃住在搅拌站的事实本身就足以证明***和***之间的雇佣关系，成立生效并开始履行，并未终止。 ***答辩称，我们认为***驾驶***的车为兴顺公司提供劳务与***没有关系，不是向***履行雇佣劳务关系，是与兴顺公司形成新的劳务关系。至于是雇佣关系还是帮工关系由法庭确认。关于是否存在二次碾压，上诉人之所以在上诉状提及，是因为车辆超载造成的赔偿比例达不到百分之四十，所以才提及到是否存在二次碾压，如果不存在，赔偿责任就达不到百分之四十，超载不是事故成因。 兴顺公司答辩称，***和兴顺公司形成新的劳务关系是***的错误认识。通过***在公安机关的询问笔录当中能够明确的表明***开***的车是***的个人行为，不是***让***开***的车，同时也没有任何证据证明***让***开***的车。其次***无论开谁的车，都是在完成***的雇佣活动内容，***与***的雇佣关系不受影响。再次，从***提供的影像资料以及陈述来看，存在二次倒车情况，二次碾压导致***六级伤残，是***自认的结果，应当由***和***共同承担。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告的经济损失共计766789.31元：其中医疗费84495.91元、误工费22788元、住院伙食补助费2900元、护理费15079.2元、营养费9000元、残疾赔偿金121229.40元、交通费300元、残疾辅助器具费471032.8元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费5000元、律师费10000元；2.判令被告中国人寿财产保险股份有限公司辽宁省分公司在保险责任范围内承担对***的赔偿责任；3.判令由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年5月24日10时30分许，***驾驶吉××××号两轮摩托车在梨树县刘家馆镇东五家公路由南向北行驶至东五家村三组道口处驶入刘家馆镇至孤家子镇公路转弯过程中摔倒后，与自西向东由***驾驶超载的***所有的辽××××号重型特殊结构货车相撞，致***受伤，***驾驶的车辆超载运输。本次事故经梨树县交通警察大队作出事故认定，***负事故主要责任，***负事故次要责任。事故发生后，***被送至四平辽河农垦管理区中心医院门诊治疗，支出治疗费为2490.97元；随后***于当日到吉林大学中日联谊医院入院治疗，住院29天，支出医疗费80354.45元。***出院后，吉林省假肢康复中心于2018年7月3日对***出具假肢装配意见书，装配意见：“1.***安装国产普通型左大腿假肢，需人民币肆万肆仟圆（44000元）；2.***假肢使用年限为三年，每年需本假肢价值10%的维修保养费用；3.***安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人”。吉林东正司法鉴定所于2018年7月25日对***鉴定为：六级伤残，护理期约需为120日，误工期限约需180日，营养期限约需90日，需安装左大腿假肢，单次装配左下肢假肢费用约需人民币：44000元，假肢使用年限为三年，每年假肢维修保养费用为假肢价值的10%，并支出鉴定费5000元。***驾驶的辽××××号肇事车辆在人寿保险公司投保了交强险，本次事故发生在保险期内，且人寿保险公司已经向***履行了给付交强险120000元限额赔偿金的义务。另查明，***受***雇佣，为兴顺公司运输混凝土。事故发生当天，***接到兴顺公司员工***的通知为兴顺公司运输货物，由兴顺公司负责装货。***应当驾驶***的车辆为兴顺公司运输混凝土，因***的车辆没有油，便受***指派借用***的辽××××号车辆为兴顺公司超载运输混凝土，运输途中发生本次交通事故。 一审法院认为，案件系机动车交通事故责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”***驾驶的吉××××号两轮摩托车在行驶过程中摔倒后与***驾驶超载的辽××××号重型特殊结构货车相撞，造成***受伤，***超载驾驶该重型特殊结构货车对该起事故的发生具有过错，应当承担侵权责任并赔偿***的损失。梨树县交通警察大队责任认定书认定***承担事故的主要责任，***承担事故的次要责任。***认为梨树县交通警察大队制作的责任认定书的程序违法，对责任认定书认定的责任比例不予认可，但其未在复议期内申请复议，故对该交通事故责任认定书的法律效力予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。***驾驶的辽××××号车在事故发生期间投保了交强险，保险公司应当在交强险范围内承担赔偿责任，***要求保险公司承担赔偿责任的诉讼请求应予以支持。超出交强险限额部分，由原被告双方按事故处理责任比例分担责任。梨树县交通警察大队责任认定书认定***承担事故的主要责任，***承担事故的次要责任。***明知驾驶该重型特殊结构货车具有一定危险性的情况下仍然超载运输，故酌定其在交强险赔偿限额以外，应当由***按事故责任的40%比例赔偿***的损失。在该起事故发生过程中，***违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”的规定，***运输的货物由兴顺公司负责装货，兴顺公司对***的超载运输行为具有过错，故对本起交通事故的发生具有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，兴顺公司应当对***超载驾驶机动车造成的侵权后果承担部分责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。***在发生事故期间系其受***雇佣的职务行为，其行为应由雇主***承担责任，***不承担责任。***因***的车没有油，借用***的车为兴顺公司运输混凝土，没有支付给***费用，应认定为***与***之间系借用关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。被告***驾驶辽××××号车辆致使原告***受伤，被告***出借的车辆本身不存在车辆瑕疵，被告***对原告***的损害没有过错，被告***不应承担本案的民事赔偿责任，故***要求***承担赔偿责任的诉讼请求不应予以支持。综上所述，酌定在本次交通事故中在保险公司交强险赔偿限额以外，按40%赔偿责任由兴顺公司与***各承担一半的赔偿责任，即兴顺公司及***在交强险赔偿限额以外，分别按20%的责任比例赔偿***各项经济损失。***起诉请求赔偿的项目分别为：医疗费84495.91元、住院伙食费2900元、营养费9000元、误工费22788元、护理费15079.2元、伤残赔偿金121229.4元、鉴定费5000.00元、精神抚慰金25000元、交通费300元、残疾辅助器具费471032.8元、律师代理费10000元。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，关于医疗费，***提供了吉林大学中日联谊医院住院费票据一张，金额为80354.45元，四平辽河农垦管理区中心医院门诊患者费用清单一张，金额2490.97元，吉林省安捷医疗护送有限公司开具的发票一张，金额1700元，共计84495.91元，故医疗费应为84495.91元；关于营养费应按每日30元标准支付营养费，即营养费为90天×30元=2700元；关于误工费因鉴定意见为被鉴定人误工期约需180日，故误工费应为36826÷365×180天=18160.77元；关于护理费因鉴定意见为被鉴定人护理天数约需120日，故护理费应为140.12元/天×120天=16814.4元，因原告请求15079.2元，应按请求15079.2元予以保护；关于伤残赔偿金因鉴定意见为被鉴定人损伤后遗症为六级伤残，故伤残赔偿金应为12950元×20年×50%=129500元，因原告请求121229.4元，应按其请求121229.4元予以保护；关于残疾辅助器具费因鉴定意见为单次装配左下肢假肢费用约需人民币44000元，假肢使用年限为三年，每年假肢维修保养费用约为假肢价值的10%。按我国人均平均年龄75周岁计算，应更换7次残疾辅助器具，每三年44000元再加上每年10%维修费用即（44000元+44000元×10%×3年）×7次=400400元；吉林省假肢康复中心假肢配置意见书装配意见：关于***安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人，故***安装假肢期间的护理费为140.12元/天×20天×7次=19616.80元；因安装假肢期间往返交通费、住宿费未实际发生，且没有鉴定依据请求不予支持，待实际发生时可另行主张权利。请求项目依法应予支持。故***合理的经济损失为：医疗费84495.91元、住院伙食费2900元、营养费2700元、误工费18160.77元、护理费15079.2元、伤残赔偿金121229.4元；鉴定费5000元、精神抚慰金25000元、交通费300元、残疾辅助器具费400400元、安装假肢期间护理费19616.8元、律师代理费10000元，合计704882.08元。被告保险公司在交强险范围内赔偿原告***医疗费及住院伙食费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费，合计120000元（保险公司已将该款支付给原告***）。超出交强险限额以外的部分，由被告***赔偿原告***各项经济损失合计584882.08元的20%即116976.4元；由被告兴顺公司赔偿原告***各项经济损失合计584882.08元的20%即116976.4元。判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司辽宁分公司在交强险范围内赔偿原告***各项经济损失120000元（该款已经支付完毕）；二、被告***赔偿原告***各项经济损失116976.4元（上述款项于本判决生效后十日内给付）；三、被告四平兴顺市政工程有限责任公司赔偿原告***各项经济损失116976.4元（上述款项于本判决生效后十日内给付）；四、被告***不承担本案的民事赔偿责任；五、被告***不承担本案的民事赔偿责任。 二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，***是按照***的指示留在兴顺公司听从其安排运输混凝土。案发当日***从事的混凝土运输活动属于从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动。其次，劳务关系是以提供劳务为目的，劳务关系一般是雇主按月定期向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。***每月给付***5千元作为劳动报酬，故能够认定***与***劳务关系成立，***系雇主，***系雇员，***在从事雇佣活动中造成他人损害的民事赔偿责任依法应由***承担。 二、梨树县交警大队制作的第220322120180000070号道路交通事故认定书写明：“2018年5月24日10时30分许，***驾驶逾期未检验的吉××××号两轮摩托车在梨树县刘家馆镇东五家公路由南向北行驶至东五家村三队道口处驶入刘家馆镇至孤家子镇公路转弯过程中摔倒后与沿刘家馆镇至孤家子镇公路自西向东由***驾驶超载的辽××××号重型特殊结构货车相撞，致***受伤，两车不同程度损坏的交通事故。”2018年6月4日，梨树县交警大队所作***询问笔录中，***称：“我让装了八立方米的水泥搅拌料……”“问：料有没有记录和称重单？答：没有。装了八立方米搅拌料，多重我不知道。”二审庭审时，兴顺公司认可***是兴顺公司的调度人员。本次机动车交通事故***之所以承担次要责任，原因之一系其驾驶车辆超载的行为经交警部门认定违反了相关法律规定，而超载原因则为兴顺公司的工作人员***让肇事车辆装载了超重的混凝土所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”规定，***因超载而造成损害的相关民事赔偿责任兴顺公司亦应承担。 三、关于兴顺公司提出存在“二次碾压”的上诉理由，并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。兴顺公司上诉提出的责任划分比例无法律依据，一审法院根据本案具体案情作出的民事赔偿责任比例划分并无不当。但一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定有误，本院予以纠正。 综上所述，***、兴顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4334元，由四平兴顺市政工程有限责任公司、***各负担2167元，本院退回四平兴顺市政工程有限责任公司、***各2167元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年一月十六日 法官助理*** 书记员***