海某（吉林）医药集团有限公司、沈阳中某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2024）吉05民终998号 上诉人（原审被告）：海某（吉林）医药集团有限公司，住所吉林省梅河口市。 法定代表人：袁某，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁奉阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1998年8月10日生，汉族，该公司总裁秘书，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审原告）：沈阳中某建筑工程有限公司，住所辽宁省沈阳市新民市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林丰言律师事务所律师。 上诉人海某（吉林）医药集团有限公司（以下简称海某公司）因与被上诉人沈阳中某建筑工程有限公司（以下简称中某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2024）吉0581民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 海某公司上诉请求：1.撤销（2024）吉0581号民初1083号民事判决，将本案发回重审；2.中某公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、关于工程造价鉴定问题，原判适用法律不当。首先，作为本案一审原告，中某公司对其主张的工程款负有举证责任。在双方对工程造价无法达成一致的情况下，中某公司应依法申请工程造价鉴定，否则应承担举证不能的法律后果。而作为一审被告的海某公司，由于没有诉讼请求，因此无论是否申请工程造价鉴定，均不产生举证不能的法律后果，也不产生由此推定中某公司单方主张成立的法律后果。其次，中某公司只完成了部分施工内容，双方并未就其已完成的工程量进行过确认，也未就已完成部分工程的单价进行确认，而签订合同时约定的工程单价，因中某公司未全部完成施工，也不再适用，因此原判所称的“海某公司提供的工程量清单”无从谈起。至于“第三方确认的工程联系单”，海某公司不知道具体是什么，但一审出示过的工作联系单，均不能得出确定工程造价的结论。原判对工程造价的认定仅是依据中某公司的单方主张。二、原判认定事实不清、证据不足。2023年8月4日，海某公司与中某公司就位于梅河口市的海某健康体检中心医疗综合体建设工程签订《建设工程施工合同》。2024年4月2日，海某公司单方通知中某公司解除该合同，一审中某公司也同意解除该合同，原判认定该合同已解除。此时，案涉工程施工至2#、3#楼封顶，1#楼土方工程完成（原审的此项认定与事实不符，案涉工程的全部土方工程由第三方施工）。上述事实除1#楼土方工程外，双方均无异议。可见，在《建设工程施工合同》解除时，中某公司只履行了部分合同约定的施工义务，且未验收、未结算。在海某公司不认可中某公司主张的施工部分工程造价的情况下，原判采信中某公司的单方主张对工程造价作出的判决，明显认定事实不清，证据不足。三、原判存在的明显错误。1.中某公司在一审起诉书中，对1#基坑只主张了安全防护32994元，但原判却认定“1#楼工程量清单已完成地下工程中土方工程1284549.83元，与中某公司在起诉书中自认的事实相矛盾。实际情况是案涉工程1#、2#、3#楼底下基坑土方工程均是由第三方施工，且在中某公司进场前就已施工完毕。2.案涉工程施工过程中，中某公司拖欠农民工工资，在劳动行政部门的要求下，海某公司垫付了50万元，此部分应认定海某公司提前支付的工程款，一审中海某公司将此事实告知一审法庭，并提供了相关证据，但此事实原判未予认定。 中某公司辩称，一、本案的基本事实：2023年8月4日，海某公司将位于梅河口市海某健康体检中心医疗综合体建设工程发包给中某公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：主体封顶7日内支付合同价款的60%，约定承包范围包括工程量清单及图纸所含全部内容。工程开工前海某公司向中某公司提供了含有工程造价的工程量清单及图纸。2023年11月9日，中某公司按照合同约定完成了2#、3#楼的主体封顶，已达到合同约定的付款条件。中某公司向海某公司申请付款，海某公司至今仍未付款。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审时，中某公司提出工程款数额的诉讼请求是按照海某公司提供的工程量清单进行计算的，海某公司对中某公司完成的工程量没有异议，工程量清单中对应的价款也认可，但却以双方没有进行结算为由对工程造价不认可，也不进行工程造价鉴定。故中某公司已对完成工程款的数额尽到了举证义务，海某公司对工程价款既不认可又不举证，应当承担举证不能的后果。中某公司已按照海某公司提供的工程量清单及施工图纸完成了相应的工程，对此海某公司表示认可，工程量清单及图纸属于《施工合同》的一部分，双方签订合同时，已对此部分的量和价内容进行了确认，所以在发承包双方对工程量没有异议的情况下，承包方无需再进行鉴定确定造价。现发包人海某公司无理由、无依据对工程造价不认可，拖延付款时间，实则是因为在工程开工前海某公司建设资金没有落实到位，现阶段仍然没有资金支付工程款，海某公司的行为属于不讲诚信的行为。《工程联系单》中的内容均是中某公司完成合同外的工程，属于增项部分，《工程联系单》有现场监理的签字确认，有海某公司的项目经理签字确认，二人都是发包方海某公司的代表，现在海某公司又称是“第三方确认的工程联系单”，不应认可。 中某公司向一审法院起诉请求：1.判令海某公司向中某公司支付工程款35351933.07元及利息损失；2.诉讼费、保全费、鉴定费等费用由海某公司承担。 一审法院认定事实：2023年8月4日，海某公司将位于梅河口市海某健康体检中心医疗综合体建设工程发包给中某公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：海某健康体检中心医疗综合体建设项目。工程地点：吉林省梅河口市银河大街东侧、辉发路南侧、河海路北侧、滨河北街西侧。资金来源：自筹资金。工程内容：建筑、装饰、水暖、电器。工程承包范围：工程清单及图纸所含全部内容。计划开工日期：2023年8月20日。计划竣工日期：2024年8月19日。合同价格形式：单价合同。专用合同条款12.4.1付款周期约定：“主体封顶7日内支付合同60％……”。至2023年11月9日，中某公司完成案涉合同中2#楼、3#楼封顶，1#楼土方工程。此时中某公司向海某公司发出付款申请，海某公司未予支付工程款。2024年3月26日，海某公司对工程现场勘查，发现2#楼体一层顶板存在工程质量问题，并由此于2024年3月27日向中某公司下达暂停施工通知，具体工程质量问题由海某公司指定相关检测机构进行认定，具体补救方案及其他工程质量问题以海某公司指定检测机构数据为准。2024年4月2日，海某公司向中某公司发送解除施工合同通知书，中某公司于当日收到该通知，现双方因工程款问题发生争议，中某公司诉至法院。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议焦点为：一、中某公司施工工程款数额。法院认为，海某公司与中某公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在中某公司施工至2#、3#楼封顶，1#楼土方工程完成后，2024年4月2日，海某公司单方通知中某公司解除合同，现中某公司亦同意解除合同，法院确认双方所签订的《建设工程施工合同》已解除。现承包人中某公司要求发包人海某公司就其已完成工程量支付工程款，法院予以准许。对于已完成的工程量所要求的工程款，中某公司系依据海某公司提供的工程量清单计算，对于合同外增项，其提供有业主单位（海某公司）、监理单位及施工单位三方签字确认的工程联系单（即签证）予以证实，价格亦系参照双方的《建设工程施工合同》约定价格计算，其计算方式符合双方《建设工程施工合同》约定。海某公司对中某公司所主张完成的工程量无异议，仅对最后计算出的工程价款提出异议，但无法说明具体明确的异议之处及异议理由，亦未提供相关证据证明中某公司的工程款计算存在错误，且海某公司直至本案开庭审理时，始终未能向法院提交其自行核算的认为合理的工程款数额应为多少，仅单纯主张工程款数额应以鉴定数额为准。此种情形下，法院经合议认为，系海某公司针对自己的主张提交鉴定申请并由其预交鉴定费。其后，在鉴定程序交费阶段，海某公司未能在鉴定机构限定的交费期限内交纳鉴定费，鉴定机构到期予以了退鉴。法院经海某公司申请，将其鉴定费交纳期限延至开庭审理前一日，海某公司仍未能交纳鉴定费，对于海某公司庭审时再次请求15日的交纳鉴定费期限，中某公司明确表示反对继续鉴定，法院经合议对海某公司的延期交纳鉴定费申请不予准许，海某公司两次不按期交纳鉴定费的行为视为其放弃鉴定请求。中某公司要求按照海某公司提供的工程量清单及三方确认的工程联系单来确定工程款数额，法院予以支持。第一部分：1#楼工程量清单已完成地下工程中土方工程1284549.83元；2#楼工程量清单完成地下工程4624179.52元，地上工程完成混凝土及模板工程2993920.87元，钢筋工程2253413.95元，楼地面工程1186003.12元，完成给排水工程34727.76元，采暖工程30837.77元，消防工程3422.04元，电气工程641100.06元，共计11767605.09元；3#楼工程量清单完成地下工程3174031.45元，地上工程完成混凝土及模板工程2623179.14元，钢筋工程1996240.64元，楼地面工程1133965.91元，完成了给排水工程40407元，采暖工程15351.43元，消防工程4481元，电气工程571630.59元，共计9559287.16元。合计22611442.08元。第二部分：上述已完工程产生的措施费、规费、税金。因中某公司并未全部完成清单中的工程，针对2#楼、3#楼，中某公司仅对地上工程即混凝土及模板工程、钢筋工程、楼地面工程计算了措施费、规费，地下工程全部完工，措施费与规费已包含在工程款内，给排水、采暖、消防、电气等四项工程系套用定额，措施费与规费亦包含在内，不再重复计算。1#楼因只完成了地下工程中的土方工程，故系按已完成部分所占比例计算措施费与规费。对于三栋楼的税金，系按三栋楼所完成工程量价款所占工程总价款的比例计算进行计算。法院认为，中某公司对措施费、规费、税金的计算较为合理，法院予以支持。其中1#楼措施费98059.13元，规费32414.57元，税金127119.76元；2#楼措施费579239.80元，规费210209.32元，税金676544.99元；3#楼措施费515304.03元，规费178744.15元，税金580002.90元。此部分合计2997638.65元。第三部分：总合同外增项：级配砂石换填发生费用2262108元，1#楼塔吊租赁费用34000元，1#楼基坑安全防护费32994元，外加剂费用163840元，外购回填土费用177060元，现场降水费用1175149元，电梯基坑防水费用8295元，共计3853446元。以上三部分费用总计29462526.73元，中某公司同意从工程款中扣除15万元作为海某公司提出的楼板质量修复费用，海某公司应付工程款数额为29312526.73元。对于中某公司要求的逾期付款利息，法院认为，应以其向法院提起诉讼之日即2024年4月2日起，按同期贷款市场利率（LPR）计算为宜。二、中某公司主张的违约损失应否予以支持。因中某公司主张的违约损失1042860元系其自行计算的数额，海某公司对该数额不予认可，法院经合议认为该损失数额的确定需由中某公司申请鉴定予以确定，对此，中某公司表示对此项请求暂予撤回，保留诉权，法院予以准许，本案对该项诉讼请求不予评判与处理。综上所述，对中某公司要求海某公司支付工程款29462526.73元的请求，法院予以支持，但应扣除中某公司自认支付的15万元2#楼楼板修复费用，海某公司应付工程款数额为29312526.73元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十二条的规定，遂判决：海某公司于判决生效后七日内向中某公司支付工程款29312526.73元，并自2024年4月2日起，按同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息至欠款付清时止。案件受理费188363元，保全费5000元，合计193363元，由海某公司负担，于判决生效后立即给付中某公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海某公司提交其与吉林鑫泰电气工程有限公司签订的《电气分包合同》、刑事判决书、证人***的证言、照片、银行付款回单等证据，证明案涉工程的电气工程、土方挖掘工程系由第三方施工，并为中某公司垫付农民工工资110万元。中某公司对《电气分包合同》的真实性提出异议，对刑事判决的真实性无异议，但认为金钟库施工的土方挖掘工程与中某公司主张的工程款范围无关，同时认为海某公司提供的证据不能证明垫付农民工工资的事实。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，在中某公司正式施工前，案涉工程部分基坑已经存在。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，针对双方的诉辩意见，本院对二审争议焦点评判如下：一、关于申请鉴定问题。一审法院审理过程中，经询问和释明，海某公司明确表示对中某公司施工的工程内容及工程量没有异议，仅对工程价款提出异议，并主张以鉴定数额为准。海某公司申请鉴定，但在规定期限内未缴纳鉴定费。一审法院在海某公司放弃鉴定申请的情况下，根据海某公司提供的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》和海某公司认可的工程量作为计算工程款的依据并无不当。二、关于海某公司二审主张基坑挖掘工程不是中某公司施工的问题。根据海某公司二审提供的证据和中某公司的补充意见，可以认定在中某公司与海某公司签订施工合同前存在第三方挖掘基坑的事实。海某公司主张应将第三人施工的工程款从应付中某公司工程款中扣除。对此，海某公司应提供证据证明第三人的施工范围及工程量，从而确定应予扣除的工程款。现只有第三人证实与海某公司结算应为112万元，但未提供任何施工结算凭证，且证人证实的工程款总额与其自述的工程量及工程单价并不相符，海某公司亦未提供其他证据证明第三人的施工量。中某公司认为其与海某公司签订建设工程施工合同时，基坑已经存在，故海某公司向其提供的《单位工程招标控制价汇总表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中所体现的工程量应为其进场施工前的实际情况。但考虑到确实有第三方在其进场前施工的事实，中某公司认可在1#楼土方工程款中予以扣除。现中某公司二审主张1#号楼施工费为185272.20元，同时按比例调整了1#楼措施费14008.45元，规费4630.65元和税金18159.97元。综合本案客观事实，本院对中某公司重新确认的1#楼施工费予以认可，相关措施费、规费、税金的计算比例与一审其他项目保持一致。三、关于海某公司主张案涉电气工程由案外人施工的问题。海某公司二审提供了其与案外人签订的《电气分包合同》，该合同显示计划开工日期为2023年9月，此时案涉工程2#楼、3#楼刚刚开工，并不具备电气施工的条件。同时该合同显示的清单价为投标总价，并不能确定是否实际施工，故本院认为海某公司二审提供的证据不能否定中某公司对案涉工程的部分电气项目进行了施工的事实。四、关于海某公司主张代中某公司垫付工人工资的问题。海某公司二审提供的向***转账的银行回执，证明是代中某公司垫付了部分工人工资。中某公司对两份证据不予认可。经审查，50万元的转账回执系自然人向***的转账，另外60万元的多份回单，付款人均为梅河口市海某干细胞生物科技有限公司，现有证据不能证明向***的转款与案涉工程有直接关系，本院不予认定。根据本院认定事实，现确定中某公司完成的工程项目工程款为1#楼土方工程施工费185272.20元，措施费14008.45元，规费4630.65元，税金18159.97元，合计222071.27元；2#楼工程项目费11767605.09元，措施费579239.80元，规费210209.32元，税金676544.99元，合计13233599.20元；3#楼施工费9559287.16元，措施费515304.03元,规费178744.15元，税金580002.90元，合计10833338.24元。合同外增项共计3853446元。扣除中某公司一审自认的15万元楼板质量修复费用，海某公司应向中某公司支付的工程款总额为27992454.71元。 综上所述，因二审出现新证据，海某公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实有瑕疵，适用法律正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 变更吉林省梅河口市人民法院（2024）吉0581民初1083号民事判决为海某（吉林）医药集团有限公司于判决生效后七日内向沈阳中某建筑工程有限公司支付工程款27992454.71元，并自2024年4月2日起，按同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息至欠款付清时止。 一审案件受理费188363元，保全费5000元，合计193363元，由海某（吉林）医药集团有限公司负担185828元，由沈阳中某建筑工程有限公司负担7535元。二审案件受理费188363.00元，由海某（吉林）医药集团有限公司负担180828元，由沈阳中某建筑工程有限公司负担7535元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对于逾期未履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二四年十月二十八日 书记员 李燃