宁波博茂市政园林建设有限公司与宁波东来日盛置业有限公司与破产有关的纠纷申诉、申请民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）浙民申3388号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波东来日盛置业有限公司。住所地：宁波市镇海区蟹浦镇北海路**。

诉讼代表人：该公司破产管理人。

代表人：梅海平，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***茂市政园林建设有限公司。住。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇田顾工业区/div>

法定代表人：贺琪华，该公司总经理。

再审申请人宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）为与被申请人***茂市政园林建设有限公司（以下简称博茂公司）与破产有关的纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终74号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。

东来公司申请再审称，（一）本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，而非《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条。（二）单就《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的内容来看，在目前的破产案件审判实践中如再适用也容易引发矛盾和冲突。该条第（四）—（六）项规定的内容分别为“下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。首先，第四项与第五项规定在房地产企业破产案件中容易形成冲突。如果审判实践中仍适用第七十一条的规定，则第（四）项规定也不能必然排除适用。在本破产案件中，宁波住宅建设集团股份有限公司为施工单位，已经基于建设工程优先权及第（四）项规定，向宁波市镇海区人民法院提起诉讼，要求确认包括案涉商品房在内的整幢东来国际大厦不属于破产财产。其次，退一步讲，即便第七十一条仍得以适用，那么亦应当适用第（六）项，因为该项系针对商品房买卖作出的规定，第（五）项系针对商品房之外的其他特定物买卖而言。（三）案涉商品房所在的东来国际大厦是破产企业的唯一财产，尚未竣工验收，不具备交付和使用条件。而将案涉商品房别除在破产财产之外，大大增加了东来国际大厦处理难度，也拖延了整个破产案件的推进程序。东来公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定博茂公司选定案涉房屋后，案涉房屋对于博茂公司而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。对于东来公司提出的其他再审理由，因无事实和法律依据，故不予支持。综上，东来公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回宁波东来日盛置业有限公司的再审申请。

审　判　长　　孙光洁

代理审判员　　方小欧

代理审判员　　王富新

二〇一七年二月七日

书　记　员　　王曼菁