郭某某、新疆某建设公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新32民终1640号 上诉人（原审原告）：郭某某，男，1969年7月14日出生，住新疆维吾尔自治区尉犁县。 委托诉讼代理人：***，新疆同明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆同明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某建设公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市。 法定代表人：董某某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆玉都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某某，女，1980年4月9日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：***，新疆天地合（和田）律师事务所律师。 上诉人郭某某与被上诉人新疆某建设公司、李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2024）新3222民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2024年12月9日公开开庭进行了审理。郭某某委托诉讼代理人***、新疆某建设公司委托诉讼代理人***、李某某委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郭某某上诉称，1．撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院做出的（2024）新3222民初1928号民事判决书或改判支持上诉人的一审全部请求。2．求由被上诉人负担一审、二审案件受理费。1．上诉人与被上诉人新疆某建设公司是借用资质的挂靠关系，不存在任何形式上或事实上的转包关系。一审法院认定上诉人是从李某某处转包的涉案工程属于认定事实错误。2．上诉人系本案案涉工程的实际施工人，是借用资质挂靠的实际施工人，上诉人在庭审中向法庭出示的被上诉人新疆某建设公司和李某某向墨玉县住房和城乡建设局出具《证明》足以证实上诉人是涉案工程的实际施工人，实行自主经营、独立承包、自负盈亏，因此上诉人系本案建设工程的实际施工人，是借用被上诉人新疆某建设公司资质施工的实际施工人。3．被上诉人新疆某建设公司系出借资质的被挂靠人，被上诉人李某某系被上诉人新疆某建设公司在和田地区的负责人。案涉工程自招标时，郭某某就找到了新疆某建设公司和田地区的负责人李某某，希望借用新疆某建设公司的名义进行投标，经新疆某建设公司同意后，以新疆某建设公司名义投标，新疆某建设公司中标后，郭某某以新疆某建设公司的名义开始组织施工案涉工程。以上事实庭审中上诉人已经进行了举证。同时该事实在墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号刑事案件中由新疆某建设公司以及李某某予以了证实。4．本案上诉人是直接借用被上诉人新疆某建设公司的名义进行施工，不存在与被上诉人李某某转包、分包的关系。墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号刑事判决书认定上诉人针对案涉工程存在串通投标的行为，如果本案存在转包关系，那必然不存在上诉人串通投标的行为。从工程的来源来看，是上诉人借用有资质的单位以其名义施工，上诉人经人介绍认识了李某某，李某某称是新疆某建设公司和田地区的负责人，也是新疆某建设公司和田地区分公司的负责人，手持新疆某建设公司的公章，因此上诉人挂靠新疆某建设公司实际施工涉案工程。既然墨玉县人民法院认定上诉人存在串通投标罪，那就不可能存在转包的事实，上诉人如果是转包的工程，那么上诉人获得工程的来源应当是已经中标并转包给李某某之后，串通投标的人只能是新疆某建设公司和李某某。5．上诉人提交的证据能充分证实被上诉人欠付工程款数额。郭某某的女儿***与被上诉人李某某微信聊记录证实双方于2020年12月9日对涉案工程收入开票进行核对。2022年6月9日，***向李某某发送欠付工程款123万余元的账目表，李某某对此表示异议后将对账的工作交给了财务马某。上诉人的女儿***与财务马某核对账目微信聊天如下：22022年6月9日，马某称“我一会在对一下，多对几遍”。2022年6月10日***向马某发放公司欠付工程款120余万元的财务账目；2023年3月25日***向马某发送“找到了吗。”马某回复“周一给你回复，让公司在系统上找人”证实双方对账存在差异，在进行核对。2023年3月28日10时43分，***向马某发送“查出来没有。”马某回复“公司没给我回话，但没有回单，应该就是没发”又陈述“在账上去掉就行了”也可以说明对账要经过公司的账进行核对，与上诉人对账的是新疆某建设公司。***接着回复“还是（剩）123万多没有付完，其他的都算完了吧。算好了我就去和田，准备开发票了”马某回复“我这算的还有”***回复“怎么算的发给我看一下吧。”马某发送截图一张载明“剩余：1201534.32”。2023年3月28日16时24分，***发送“和你的核对上了吗。”马某回复“我还没对呢，在忙别的事”***发送“对一下吧”。2023年3月29日21时07分，马某发送“招标代理费没加上，所以你的账跟我的账对不上，加上了以后就对上了”***发送“公司付款的总账里已经扣了”马某发送“4619090.4．全部加上以后是这么多”***发送“对”马某发送“终于对上了”。4619090.4元与上诉人提交的账目表中载明的“材料款已支付”一致。2023年3月31日19时03分，***发送对账欠付余款为996323.9216元的截图，要求马某看一下，并陈述“这就对上了”马某回复“嗯”***发送“所有税款全部算完公司还欠我们996323.9216。”2023年4月7日11时28分，***发送《宏远付款明细对账用》马某向***截取了该表格中的图片用以回复确认。该截图右下角明确载明“公司欠：996323.9216”。且在该表格中“材料款已支付”金额也是4619090.4元，可充分证实新疆某建设公司欠付工程款为996323.9216元。以上微信聊天记录足以能够证实马某在履行职务行为，以新疆某建设公司的名义与上诉人的女儿***就案涉工程款进行核对账目，最终核对账目的结论为新疆某建设公司欠付上诉人工程款996323.92元。一审法院未结合全部时间线聊天记录直接认定上诉人对于欠付工程款的事实证据不足属于认定事实不清。6．一审中两被上诉人对上诉人提交的微信聊天记录不予认可，其应当承担举证责任，否则应当以上诉人提交的微信聊天记录为定案依据。本案上诉人在一审中举证微信聊天记录的原始载体，证实经双方微信核对账目，最终结果为新疆某建设公司欠付上诉人工程款996323.92元，结合上诉人的女儿***与李某某的微信聊天记录，与马某前期的对账微信聊天记录，可形成完整的证据链证实涉案工程结束后上诉人多次找两被上诉人对账要求支付工程款。经过对账明确新疆某建设公司欠付工程款数额为996323.92元。两被上诉人对是否李某某、马某的本人微信以及对对账的行为表示不予认可，对于新疆某建设公司来说涉案工程的销售发票和采购发票由其完全撑控，对于李某某来说是新疆某建设公司和田地区的负责人，又是微信对话的当事人，微信聊天记录的真实性和核对账目也是其明知的，两被上诉人对该证据不予认可属于反驳，应当按照上述法律规定承担举证责任，否则应当以上诉人提交的证据作为定案依据。根据上诉人出示的证据，本案工程审定价款8531309.81元，被上诉人新疆某建设公司也实际收到工程款8531309.81元。新疆某建设公司就应当将收到的工程款支付给实际施工人的上诉人。新疆某建设公司在案涉工程中代为支付的材料款、人工费等应当由新疆某建设公司承担举证责任，但是新疆某建设公司在庭审前以及庭审中都拒绝向法庭出示其代付材料款、人工费的凭证，因此新疆某建设公司应当承担举证不能的不利后果。6．即便李某某不是新疆某建设公司的职员，本案也应当适用表见代理的法律规定，由被代理人承担民事责任。新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号刑事判决书认定上诉人找到新疆某建设公司和田地区负责人李某某，要借用新疆某建设公司资质进行施工涉案工程，李某某向上诉人出具新疆某建设公司的资质，以及手持新疆某建设公司的公章，加之涉案工程招投标阶段李某某是新疆某建设公司和田分公司的负责人，以新疆某建设公司分公司的名义对外经营业务，系履行职务的行为。即便李某某不是新疆某建设公司的职员，李某某的上述行为足以造成上诉人有理由相信其具有代理权，符合表见代理的构成，由新疆某建设公司承担民事法律责任。7．即便按照一审法院认定的事实，认定上诉人是涉案工程的实际施工人，存在未付工程款的情形下，也不应驳回其全部诉讼请求。一审法院认定涉案工程审定价为8531309.81元，又以两被上诉人提交的《结算单》汇总数额认定本案新疆某建设公司未付工程款为231176.76元，又认定上诉人与李某某存在转包关系，又认定上诉人为涉案工程的实际施工人。即便按照一审法院认定的事实，查明工程转包人欠付工程款数额后向实际施工人支付工程款。一审法院未查明三方的法律关系，在被上诉人应当承担举证责任的情况下未依据上诉人的举证认定工程款欠付数额，反而以两被上诉人恶意串通出具的《结算单》汇总金额认定涉案工程款欠付数额，以上诉人证据不足驳回诉讼请求存在徇私舞弊之嫌疑。 被上诉人新疆某建设公司辩称，上诉人请求我公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回对我公司的上诉请求。1．李某某为新疆某建设公司和田分公司负责人的时间为2014年3月15日至2019年10月19日，该和田分公司于2019年10月11日注销，案涉项目2019年9月28日新疆某建设公司中标案涉项目，2019年10月22日新疆某建设公司与墨玉县某镇人民政府签订建设施工合同，2019年9月28日新疆某建设公司中标案涉项目同日与李某某就案涉项目签订了项目经理管理合同书，新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号案件公安侦查阶段，新疆某建设公司才知情其郭某某借用公司资质串通投标，构成刑事犯罪。在此之前就案涉项目新疆某建设公司一直与李某某进行对接支付材料款、人工费等款项。2．截止案涉建设工程施工合同签订之日李某某以并非和田分公司负责人，其在公司未缴纳社保、未发放工资、未签订书面劳动合同，其并非公司工作人员，双方鉴于其前身为和田分公司负责人的身份，并存在友好关系，而将涉案工程交由李某某来实施，就本案涉项目公司与李某某已经进行了结算，经双方确认尚欠付李某某231176.76元，关于李某某、马某通过一审庭审查明其并非我公司工作人员，其行为没有经过公司授权并不能够代表公司行使权利，从涉及到郭某某的刑事案件中可以看出郭某某的对接人为李某某，而且其明知李某某帮其寻找资质，其双方之间就案涉项目存在着层层转包情形，其李某某的行为并不构成表见代理，对于该事宜郭某某知情。关于未付工程款项情形根据合同的相对性郭某某应当与李某某对账结算后就具体款项向其主张权利。关于其适用建工解释第四十三条，在本案中新疆某建设公司并非案涉项目的发包单位，故其适用法律错误。综上，应当依法驳回上诉人对新疆某建设公司的诉讼请求。 被上诉人李某某辩称，不认可郭某某与新疆某建设公司之间存在挂靠关系。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 郭某某向一审法院起诉请求：郭某某向一审法院提出诉讼请求：1．判决新疆某建设公司、李某某向郭某某支付工程款996,323.92元；2．判决新疆某建设公司、李某某向郭某某支付资金占用利息99,942.2元（2021年10月1日至2024年5月9日，计951天，3.85％÷365＊996323.92＊951=99,942.2元）；3．判决新疆某建设公司、李某某承担保全费5,000元，保全责任保险费1,295.22元。合计：1,102,561.34元；4．判决新疆某建设公司、李某某以996,323.92元为基数，按照中国人民银行贷款市场报价利率（LPR）3.85％为标准，向郭某某支付自2024年5月10日至工程款实际支付之日期间的资金占用利息；5．由新疆某建设公司、李某某负担本案受理费。 一审法院认定事实：墨玉县某镇人民政府是案涉项目的发包方，2019年9月28日新疆某建设公司中标涉案工程并当天开工，于2020年10月26日竣工验收，该工程经审定结算工程价款为8,531,309.81元，且新疆某建设公司于2021年10月已收到全部工程款。案涉工程的实际施工人是郭某某，2019年9月28日新疆某建设公司中标涉案工程当天和李某某签订了项目经营管理合同书，合同载明李某某按合同总价的5％向新疆某建设公司上交项目管理费；李某某根据合同造价或结算金额实行包干，自负盈亏，该项目所发生的一切债权债务由其承担；李某某不得将该项目转包分包；涉案项目经新疆某建设公司与李某某对账结算剩余项目款231,176.76元未付，郭某某从李某某处承包案涉工程。因郭某某涉嫌围标串标，新疆某建设公司被处罚44,406.22元，新疆某建设公司因此又扣罚李某某88,812.44元。2021年1月22日之前新疆某建设公司向郭某某已发放的工资款2,348,560元。另查明，郭某某为主张本案债权支出保全保险费1,295.22元、保全费5,000元。再另查明，新疆某建设公司和田分公司2014年3月19日成立，2019年10月11日注销。 一审法院认为，由于涉案工程事实发生在《中华人民共和国民法典》实行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案可适用民法典施行前的法律、司法解释。关于郭某某要求新疆某建设公司、李某某向郭某某支付工程款996,323.92元的诉讼请求，本案郭某某向法庭提交的证据能够证明郭某某是案涉工程的实际施工人，郭某某与李某某之间有转包关系，但无法证明李某某向郭某某欠付996,323.92元工程款的事实，郭某某提交的聊天记录以及对账单不能证明双方之间存在李某某向郭某某欠付996,323.92元工程款的事实，依照“中华人民共和国民事诉讼法”第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，郭某某应当向法庭提交新疆某建设公司、李某某向原告欠付工程款的相关证据，故郭某某要求新疆某建设公司、李某某支付工程款996,323.92元的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，郭某某请求新疆某建设公司、李某某支付工程款996,323.92元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回郭某某的诉讼请求。案件受理费14,723.05元，保全申请费5,000元，以上合计19,723.05元，由郭某某负担。 本院二审期间，郭某某向本院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭某某提交证据：1．李某某询问笔录1份（郭某某串通投标罪证据材料卷第197页至202页）。2．工商信息登记查询表1份。拟证明，（1）2023年10月14日李某某在墨玉县公安局经侦大队作为证人进行询问，李某某表示其工作单位系新疆某建设公司，李某某系该公司和田地区负责人。李某某在2016年5月17日至2019年10月11日期间系新疆某建设公司和田分公司的负责人。该分公司于2019年10月11日注销，案涉工程于2019年9月28日由新疆某建设公司中标。李某某一直以新疆某建设公司和田地区负责人身份从事民事活动。（2）李某某表示案涉的墨玉县某镇就近地就业孵化园区二期建设项目工程发布招标公告后，2019年9月初郭某某主动联系了她，想借用新疆某建设公司的资质对案涉项目进行投标，李某某同意并表示公司要收取2％的管理费。同时案涉工程的投标保证金、预算费、标书制作费等均是由郭某某支付。案涉项目中标后由郭某某组织施工，按照总造价2％缴纳管理费，项目款到新疆某建设公司帐上后，新疆某建设公司直接扣除2％管理费。（3）结合李某某一审中向法院提交的新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号刑事判决书，该判决书已经生效。生效的判决书认定与李某某的陈述一致，郭某某是借用新疆某建设公司的资质进行投标，中标后挂靠新疆某建设公司实际施工案涉工程。郭某某是借用资质挂靠的实际施工人。 新疆某建设公司质证认为，对于该组证据的合法性予以认可，真实性和关联性均不予认可，且新疆某建设公司并非询问当事人，故对李某某的询问笔录具体情形不清楚，但从该询问笔录可以看出，涉案项目的对接人为李某某和郭某某，关于相关费用的产生及支付公司并不知情，资金也没有进公司账户。该笔录形成时间为2023年10月14日，李某某称工作单位新疆某建设公司新疆分公司负责人明显与事实不符，和田分公司注销时间为2019年10月11日，在此询问笔录中其仍称和田地区负责人，明显存在错误。另外关于管理费的收取问题，该询问笔录为李某某与郭某某自行约定情形，而关于我公司收取李某某的管理费并由其就案涉项目自主经营、自负盈亏实行包干制，均属于双方当事人自愿意思表示，民事活动也应当遵循双方的自愿原则。故该份笔录不足以说明上诉人所要证明的事项。 李某某质证认为，对于该询问笔录的合法性予以认可，真实性、关联性、证明目的不予认可。该份笔录中仅能证明郭某某向公司缴纳了2％的管理费，根据李某某与郭某某之间达成的口头协议与一审中新疆某建设公司出具的项目经营管理协议结算单均可以证明其管理费应为5％，李某某在询问笔录中并未表明郭某某缴纳了全额管理费。工商信息查询表的真实性无异议，关联性及证明目的不予认可，新疆某建设公司和田分公司于2019年10月11日注销，在2019年10月22日新疆某建设公司签订案涉项目工程合同时李某某以不是和田分公司负责人其与新疆某建设公司在案涉工程中仅存在转包合同的关系。 本院认证认为，对于该组证据的真实性、合法性、关联系予以认可。 二审查明事实如下：2019年9月28日新疆某建设公司中标涉案工程当天和李某某签订了项目经营管理合同书，新疆某建设公司和田分公司的负责人李某某又与郭某某达成口头协议约定将案涉工程交由郭某某具体施工。其余事实与一审查明基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．郭某某在本案中的身份及支付主体应如何认定。2．支付数额应如何认定。 关于“郭某某在本案中的身份及支付主体应如何认定”问题。新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2023）新3222刑初368号刑事判决书认定，郭某某私下串通新疆某建设公司、新疆某公司甲、新疆某公司乙、新疆某公司丙四家符合资质的企业，已向这四家企业提前支付投标保证金、场地费、制作投标资料费用并支付陪标费为条件，借用四家企业资质，并要求这四家企业按郭某某意思确定投标价进行投标，后由新疆某建设公司中标，并于2019年9月17日向李某某转账招投标相关费用。2019年9月28日新疆某建设公司以889.224934万元中标案涉项目。同日，新疆某建设公司与李某某签订《项目经理管理合同书》。此时，李某某系新疆某建设公司和田分公司负责人。由于2019年9月28日，新疆某建设公司和田分公司未注销，因此李某某与新疆某建设公司签订《项目经理管理合同书》系该公司内部分配，非转包关系。李某某又与郭某某达成口头协议约定将案涉工程交由郭某某具体施工。因此，郭某某与新疆某建设公司之间存在挂靠关系。郭某某在案涉工程中实际组织施工，投入人员、物力、资金，实际完成施工任务。且二审庭审中，查实发包商已将案涉工程款支付至新疆某建设公司，新疆某建设公司和李某某并未对郭某某实际施工的事实提出异议，故，综合可以认定郭某某为本案实际施工人，应由新疆某建设公司向郭某某支付工程款。 关于“支付数额应如何认定”的问题。一、二审庭审中各方对案涉工程审定结算工程价款为8,531,309.81元均无异议。关于涉材料款。庭审中各方对案涉材料款4619090.4元予以认可。关于人工工资，李某某主张已付人工工资为2570140元，郭某某主张的人工工资为2557340元，因李某某未提供相应的证据，本院按2557340元予以计算。 关于管理费，郭某某主张管理费为总工程的2％，新疆某建设公司主张管理费为5％，因各方对管理费均未提供相应有效的证据，结合新疆某建设公司确实参与了管理的事实，本院案涉管理费按2％予以认定，即177844.99元。关于项目经理的费用，新疆某建设公司和李某某未举证予以证明其实际履行了项目经理的行为，本院不予支持。 关于税金问题，在庭审中郭某某主张其已承担税金393358.67元，其中211210.39元为新疆某建设公司直接扣除，该成陈述视为对该金额无异议。其中182148.28元为郭某某自行向墨玉县税务局，郭某某未出具新疆某建设公司已扣除或者直接交给税务部门相关证据直接予以证明。本院予以扣减393358.67元。 关于罚款问题。因新疆某建设公司和郭某某共同违法，墨玉县住建局向新疆某建设公司罚款44406.2元，双方之间对罚金的承担问题未进行约定，新疆某建设公司和李某某要求郭某某承担该项罚金，并承担双方罚款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于李某某主张已向郭某某支付30万元的问题。因涉及银行回单是与案外人的交易，无法证实与本案存在关联性，本院不予采信。 综合以上，新疆某建设公司欠付郭某某的工程款为8531309.81元（审定价）-4619090.4元（材料款等）-2557340元（人工费）-177844.99元（管理费）-393358.67元（税金）=783675.75元。因此应当认定新疆某建设公司欠付郭某某工程款783675.75元。 关于利息问题。郭某某主张“判决支付资金占用利息99,942.2元（2021年10月1日至2024年5月9日，计951天，3.85％÷365＊996323.92＊951=99,942.2元）；以996,323.92元为基数，按照中国人民银行贷款市场报价利率（LPR）3.85％为标准，支付自2024年5月10日至工程款实际支付之日期间的资金占用利息。本案案涉工程于2020年10月26日竣工，郭某某于2021年10月1日起主张其权利，于法有据，本院予以支持。案涉逾期付款利息为以783675.75元为基数，按照中国人民银行贷款市场报价利率（LPR）3.85％（2021年10月1日）为标准，支付自2021年10月1日至工程款实际支付之日期间的资金占用利息。 关于保全保险费。郭某某主张支付保全保险费1,295.22元，本院认为保全保险费为非必要开支，本院不予支持。 综上所述，郭某某的上诉请求部分成立，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2024）新3222民初1928号民事判决； 二、新疆某建设公司在本判决生效之日起十日内向郭某某支付工程款783675.75元及利息（从2021年10月1日起，以783675.75元为基数，按照年利率3.85％计算，支付至工程款实际付清之日止）； 三、驳回郭某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14723.05元，由新疆某建设公司负担10512.26元，由郭某某负担4210.79元。保全费5000元，由新疆某建设公司负担。二审案件受理费14723.05元，由新疆某建设公司负担10512.26元，由郭某某负担4210.79元。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月十八日 书记员白雪