沈阳市辽中区宜居建设投资有限公司、沈阳东正市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终11191号

上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区宜居建设投资有限公司，住所地沈阳市辽中区浦西街道政府路109号。

法定代表人：信彦中，系该公司经理。

委托诉讼代理人：鲁强，系辽宁哲超律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘进，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：沈阳东正市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路三号。

法定代表人：章秋红，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：寇艳，系辽宁贺中律师事务所律师。

原审被告：沈阳市辽中区人民政府。住所地沈阳市辽中区滨水路26号。

法定代表人：卜世杰，系区长。

委托诉讼代理人：高宏伟，系政府办公室公职律师。

原审被告：辽中区人民政府茨榆坨街道太平村村民委员会，住所地沈阳市辽中区太平村。

负责人：汪静荃，系书记。

原审被告：沈阳市辽中区茨榆坨街道办事处，住所地沈阳市辽中区茨榆坨街道办事处茨榆街68甲号。

法定代表人：赵威，系街道办事处主任。

委托诉讼代理人：许言，系辽宁英伟律师事务所律师。

上诉人沈阳市辽中区宜居建设投资有限公司（以下简称宜居公司）因与被上诉人沈阳东正市政工程有限公司（以下简称东正公司）、原审被告沈阳市辽中区人民政府（以下简称辽中区政府）、辽中区人民政府茨榆坨街道太平村村民委员会（以下简称村委会）、沈阳市辽中区茨榆坨街道办事处(以下简称街道办事处)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初2142号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

宜居公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人建设的工程是市、区两级政府投资建设的项目，依据《沈阳市政府投资建设项目预（结）决算管理办法》沈政发（2014）25号的规定，建设工程资金结算应适用该管理规定；2、被上诉人至今未向上诉人提供建设工程项目的竣工结算审核结论，因为没有最终结算审核结论，上诉人无法确定该建设工程项目的最终给付金额，且不符合《沈阳市政府投资建设项目预（结）决算管理办法》中第三章结算管理中的有关条款；3、根据当事人签订合同约定，被上诉人应按约定履行提交施工资料、编制工程结算书的义务，被上诉人未履行该项义务，属于约定的付款条件未成就；4、本案一审庭审中，实际施工人及被上诉人代理人自认本案所涉合同系借用被上诉人资质参与投标并组织施工，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效；5、根据合同12.4.1条款，工程结算后支付到97%，根据合同14.1条款竣工结算申请，被上诉人应在工程竣工验收合格后28天内向上诉人和监理人提交竣工结算申请单，这两项条款说明，第一支付工程款以工程结算为准；6、被上诉人应在合同约定期限内向上诉人提交竣工结算申请单，上诉人才能进行进一步结算，本案中付款条件工程结算并没有满足，是由于被上诉人未能提交竣工结算申请单造成的，并不是上诉人的责任，由于付款条件未满足，上诉人才不能给付工程款。一审判决适用法律错误，一审已经查明是由实际施工人借用被上诉人的资质承包的工程，根据法律规定，此情况下签订的合同是无效的，一审法院基于有效合同适用相关法律进行判决属于适用法律错误。

东正公司辩称：1、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请二审法院依法维持一审判决；2、被上诉人在工程竣工后将所有材料交付给茨榆坨街道办事处办理相关手续，因茨榆坨街道办事处及上诉人等没有按时结算与被上诉人无关；3、被上诉人并没有借用资质，有中标通知书及竣工验收证书为证，并且当时施工时，上诉人没有对被上诉人的身份给予否定，被上诉人已按期完成工程并交付使用，最后，根据合同专用条款14.2条款，本案中工程完工于2017年11月2日，有竣工验收证书为证，上诉人及其他原审被告没有在规定时间内给付被上诉人工程款即违约行为。

辽中区政府述称：同意上诉人意见，辽中区政府不是合同相对方，对一审判决确定辽中区政府不承担责任认可。

东正公司向一审法院起诉请求：一、要求各被告连带给付原告已付工程款43万元的17%发票税点，另支付工程款尾款600464.01元。二、诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2017年8月25日，原告与被告宜居公司之间签订建设工程施工合同，原告方由张纯江现场组织施工，其与原告之间系挂靠关系，案涉工程并非经过招投标程序，合同约定开工日期为2017年8月26日，竣工日期为2017年10月25日，资金来源为区财政资金及上级资金，工程地点在沈阳市辽中区茨榆坨街道太平村工程，承包范围为施工总承包，工程内容为新建泵房等。合同价为1030464.01元，工程保修期为一年，质保金为3%。合同价格形式为固定总价。案涉工程如期完工并经竣工验收已交付使用。已付款43万元，源自财政拨款，未付尾款600464.01元。需被告宜居公司向财政局申请拨款。2017年末，被告村委会向原告提供借款29.5万元，该款项由被告街道办事处提供给被告村委会。原告已收到的工程款43万元，不包含上述借款29.5万元，不在本案中相互抵顶。

一审法院认为，本案的争议焦点是被告村委会、被告街道办事处及被告区政府是否应承担给付工程价款的义务及被告宜居公司应向原告付款金额问题。被告村委会、被告街道办事处、被告区政府并未与原告签订合同，不是合同相对人，根据合同相对性原则，上述三被告没有合同义务，亦不能因工程所在地、受益人、付款人等身份成为义务主体。上述三被告也没有债务加入的意思表示，故原告主张上述三被告承担连带给付义务的诉请缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于被告辩称的付款需要上级行政主管部门财政局审批的问题。财政等行政主管部门对财政投资的评定审核，是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。双方合同中亦未明确约定以财政行政主管部门的审核作为结算依据，故是否由相关部门评定审核不能成为被告拒绝付款的依据。而审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程案件只有约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，故被告亦不能以工程造价未经审计作为抗辩理由。

原告与被告于居公司签订的系固定总价合同，其中未约定工程价款之外另行计税，即合同价款包含应由原告缴纳的税款，故原告主张的发票税金，本院不予支持。对于剩余工程价款金额600464.01元。合同双方没有争议，本院予以支持。考虑到被告宜居公司向上级主管单位申请拨款的需要，故应在30日内给付。

一审法院判决：一、被告沈阳市辽中区移居建设投资有限公司与本判决生效后30日内给付原告沈阳东正市政工程有限公司工程价款600464.01元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述款项。如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。案件受理费4902元，由被告沈阳市辽中区宜居建设投资有限公司负担。

二审中，东正公司向法庭提交中标通知书和竣工验收单各一份。拟证明涉案工程通过招投标，并已经竣工验收。宜居公司对上述证据的真实性未提出异议，认可该工程已经竣工验收，我方不认可的是其未能向我方提交竣工结算的相关材料导致我方不能进行竣工验收。

本院认为，上诉人对一审认定的涉案工程已付款数额未提出异议，对一审认定的工程总价款提出异议，认为涉案工程未通过最终结算审核，无法确定建设项目的最终给付金额，且不符合合同约定的给付工程款条件。但在当事人签订《建设工程施工合同》中，并未对工程结算是否通过相关部门审核作出明确约定，故对于上诉人提出应依照《沈阳市政府投资建设项目预（结）决算管理办法》规定进行审核的上诉主张，因合同依据不足，本院不予采信；对于工程总价款的争议问题，在当事人签订的施工合同中，明确约定了涉案工程为固定总价合同，而且在“专用合同条款”部分第12条款的“风险范围”中，也明确约定了合同价款不予调整，且本案在审理中，上诉人虽提出涉案工程存在减量，但未提交证据予以佐证，故对于双方争议的合同总价款问题，一审以合同约定的总价款予以核算，符合双方当事人签订的合同约定，并无不当；对于上诉人提出不符合给付工程款条件的上诉请求，二审中，被上诉讼东正公司向法庭提交了涉案工程的竣工验收单，上诉人对此未提出异议，现在被上诉人东正公司已按约定完成涉案工程施工且已通过竣工验收的情况下，上诉人仅以被上诉人未履行交付工程竣工资料为由，主张不应履行合同约定的给付工程款义务，合同依据不足，一审法院未予支持，适用法律并无不当，应予维持。

对于上诉人提出被上诉人主体不适格的上诉请求。本案在审理中，上诉人提出涉案工程系案外人张纯江借用被上诉人东正公司资质实际施工，但根据一审卷宗记载，案外人张纯江于2020年7月29日向一审法院出具了代理词，对被上诉人东正公司提起本案诉讼未提出异议，而且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在涉案工程已通过竣工验收的情况下，一审参照合同约定判定上诉人承担给付工程款责任，并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9804元，由上诉人沈阳市辽中区宜居建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　刘冬

审判员　　陈铮

二〇二〇年十月十九日

法官助理刘建东

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。