深圳市世纪伟图科技开发有限公司与深圳市科成美科技有限公司,某某侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书（维持原判或者改判）

广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 （2013）深中法知民终字第1081号 上诉人（原审原告）深圳市世纪伟图科技开发有限公司，住所地：深圳市福田区景田路81号碧景花园508室。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，广东万乘律师事务所律师。 委托代理人***，广东万乘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）深圳市科成美科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道桂芳园（七期）28号楼Ａ单元401。 法定代表人***，总经理。 被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1973年5月25日出生。 上诉人深圳市世纪伟图科技开发有限公司（以下简称世纪伟图公司）因与被上诉人深圳市科成美科技有限公司（以下简称科成美公司）、被上诉人***侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法知民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明：世纪伟图公司成立于2003年6月24日，法定代表人为***，经营范围包括：计算机应用软件的开发与销售；信息咨询、档案业务咨询；系统集成、计算机硬件的零售；国内贸易；档案扫描、整理。 2006年7月4日，中华人民共和国国家版权局对伟图软件V2.1出具软著登字第056256号《计算机软件著作权登记证书》（登记号为2006SR08590），著作权人为深圳市数字伟图信息技术有限公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2004年4月11日。2009年2月25日，中国版权保护中心出具《计算机软件著作权登记事项变更证明书》，将上述登记号为2006SR08590的计算机软件著作权人名称变更为深圳市世纪伟图科技开发有限公司。 科成美公司成立于2010年10月24日，其主要经营范围包括：计算机软硬件、电子产品、电脑及周边设备的技术开发、购销；计算机系统集成，国内贸易，货物及技术进出口，信息咨询。***系科成美公司的法定代表人。 2011年3月29日，中华人民共和国国家版权局对科美软件V1.0出具软著登字第0279601号《计算机软件著作权登记证书》（登记号为2011SR015927），著作权人为深圳市科成美科技有限公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2010年12月1日，该软件未发表。 世纪伟图公司认为科成美公司的科美软件V1.0软件侵犯了世纪伟图公司的伟图软件V2.1著作权，遂向法院提起诉讼。在审理过程中，世纪伟图公司于2011年12月2日向原审法院提交司法鉴定申请，请求法院对世纪伟图公司、科成美公司双方的城建档案系列软件的同异性对比鉴定。2012年4月6日，经原审法院询问，双方明确就世纪伟图公司享有著作权的伟图软件与科成美公司享有著作权的科美软件的下列方面进行司法鉴定：1、世纪伟图公司在中国版权保护中心登记备案的软件（登记号为2006SR08590）的源程序与世纪伟图公司提供的“伟图城建档案管理系列软件”光盘的源程序的统一性；2、科成美公司在中国版权保护中心登记备案的软件（登记号为2011SR015927）的源程序与科成美公司提供的其软件的安装光盘的源程序的统一性；3、两个软件的源程序的相似性或相同性；4、两个软件的执行程序的相似性或相同性。2012年4月18日，原审法院委托广东安证计算机司法鉴定所（下文称“安证所”）对世纪伟图公司申请的上述鉴定事项进行司法鉴定。用于本次司法鉴定的检材包括：世纪伟图公司提供的“伟图城建档案管理系列软件”光盘1张，世纪伟图公司在中国版权保护中心登记备案的软件（登记号为2006SR08590）的源程序代码（共60页）、“城建档案管理系统操作说明书［V2.1版］”（共61页）、软件著作权登记概况查询结果；科成美公司提供的其软件的安装光盘1张；科成美公司在中国版权保护中心登记备案的软件（登记号为2011SR015927）的源程序代码（共60页）、“科美城建档案管理系统使用手册［V1.0版］”（共50页）、软件著作权登记概况查询结果。2012年10月15日，安证所出具粤安计司鉴（2012）第035号《司法鉴定意见书》（以下简称“第035号意见书”）。 第035号意见书采用以下技术标准：《电子数据存储介质复制工具要求及检测方法》GA／T754-2008；《程序功能检验方法》GA／T757-2008；《电子物证软件功能检验技术规范》GA／T828-2009；《电子物证软件一致性检验技术规范》GA／T829-2009。检验的过程及方法如下：1、检验中国版权保护中心备案软件源代码与提交光盘源代码的统一性。在Powerbuilder11.5的开发环境下，可将伟图软件V2.1与科美软件1.0的源代码全部读出，与纸质备案软件代码逐行比较；由pbl文件可导出可打印的srw文件，与纸质备案文件逐行比对。2、比对伟图软件V2.1的执行程序与科美软件1.0的执行程序的相似性。安装、运行双方的城建档案管理系统，由人机交互功能界面可以判断双方执行程序表现的功能以及界面布局的相似性，根据界面的功能和界面的设计布局，可选出科美软件V1.0有32个功能界面设计与伟图软件V2.1相似或接近。3、检验伟图软件V2.1与科美软件V1.0源代码的相似性。在Powerbuilder11.5环境下，对执行程序相似性比对中找到的32个相似界面的源程序与关联的数据库（表）的使用进行比对，比对内容包括事件和函数清单、事件和函数程序代码、数据表及字段的使用；字段包括字段名、字段类型和字段长度；每一对相似界面的比对最后有双方事件、函数、数据表及字段的相似程度汇总统计。 世纪伟图公司的伟图软件V2.1使用的语言是Powerbuilder8.0，开发平台是Powerbuilder8.0，操作平台是Windows，数据库为SQLServer，在32个相似界面事件数907个，代码总行数18871行，函数程序数742个，程序行数是30047行，在该软件中使用了17张数据表，涉及的字段1028个。科成美公司的科美软件1.0使用的语言是Powerbuilder10.0，开发的平台是Powerbuilder10.0，操作平台是Windows，数据库是SQLServer以及SYSBase，32个相似界面事件数是480个，代码总行数22606行，函数程序个数是326个，行数是25002行，在该软件中使用了12张数据表，涉及的字段1196个。其中，双方字段名相同6个，字段类型及长度相同的字段755个，相同字段类型及长度的字段个数是伟图总字段个数1028个的73.44％。 第035号意见书的最终结论为：1、伟图软件V2.1的源代码相对于备案程序，代码相似率为98.88%。2、科美软件1.0的源代码相对于备案程序，代码相似率为94.97%。3、执行两个程序，从功能和界面的设计布局比较，双方有32个界面相似，占伟图软件V2.1的106个子菜单的30.18%，占科美软件1.0的53个子菜单的60.37%。4、本案32个相似界面的程序的比较结果是：双方与32个相似界面关联的事件程序、函数程序的个数不同，双方程序代码总行数不同，程序代码的总相似率小于1%；与32个相似界面关联的数据库、使用的数据表数量不同、数据表名称不同、字段名不同，但对应字段的字段类型和长度有一定程度的相似，达73.44%。 世纪伟图公司对第035号意见书提出以下意见：一、该意见书的比对方法不全面，应比对双方软件中的注释及进行错行比对；二、认为科成美公司的软件从界面的编号、名称、功能点、注释等都与世纪伟图公司软件界面的编号、名称、功能点、注释完全一致，科成美公司的软件中还出现了世纪伟图公司软件编写人员在编写软件时留下作为“伪装记号”的注释；三、科成美公司在软件程序中更改部分变量名导致双方代码比对时不相同的行为，属于掩饰其抄袭的行为；四、双方软件中的相似界面应为34个，而非第035号意见书中所称的32个。 科成美公司对第035号意见书提出以下意见：一、科成美公司不认可第035号意见书的鉴定方法，科成美公司认为应该将双方软件所有源代码逐个语句比对得出相似语句的数量；二、科成美公司认为软件界面的内容是由国家标准决定，界面的表现形式则是微软WINDOWS系统所固有的，非世纪伟图公司独创，而且界面内容相似是由于表达方式（按国标著录单设计）有限所致，并且界面对应的标题栏、菜单栏、工具栏、工作区、状态栏、图标跟世纪伟图公司不相同也不相似；三、第035号意见书中所述数据库的字段类型和字段长度有73.44%的相似，是由于科成美公司根据《安徽省城建档案信息化建设标准J11501-2009》来构建数据库结构所致；四、第035号意见书中的鉴定结论已对变量不同的程序进行了比对，并非如世纪伟图公司所述的未比对。 在庭审的过程中，出庭参加庭审的安证所工作人员称，在对比双方软件同异性的过程中，变量不相同的部分，鉴定机构已经进行比对，并列入双方程序代码相似率小于1%的部分。 庭后，鉴定机构根据世纪伟图公司、科成美公司提出的异议及申请，分别于2012年12月10日、2013年7月17日出具《关于﹤粤安计司鉴（2012）第035号司法鉴定意见书﹥的补充说明》（以下简称“第1号复函”）、《﹤关于司法鉴定意见书中的几点疑问﹥的回复》（以下称“第2号复函”）。第1号复函称，安证所为计算机技术与应用的司法鉴定机构，只作技术鉴定，不作与计算机应用相关的业务内容鉴定，因此对于科成美公司提出其数据库中相似部分的字段类型和长度是为实现国家标准而必须具有的数据库内容不作回应。第2号复函称，一、对世纪伟图公司提出的17个函数和2个事件进行了比对，这些函数和事件代码行世纪伟图公司是8232行，科成美公司与其相似的行数是2484行，科成美公司相似的行数是世纪伟图公司代码行的30.1％，安证所已注意到科成美公司的相似行中变量名、标识符、表述逻辑以及代码语句的前后位置有所变换；二、世纪伟图公司提出问题的数据表涉字段989个，科成美公司对应的字段类型和长度相同的字段590，是世纪伟图公司的989个的59.6％；三、在上述17个函数和2个事件的代码中，世纪伟图公司的注释行（去除了注释掉的代码行）1402句，科成美公司与其相同的注释行565句，占世纪伟图公司1402行的40．3％。 2013年7月24日，安证所出具回复（粤安计司鉴（2012）第35号－函003，以下简称“第3号复函”）称，由于鉴定材料有所不同，其对于世纪伟图公司提出要求补充说明而出具的第2号复函可作为第035号意见书的补充说明，且第035号意见书和第2号复函的结论显示，世纪伟图公司、科成美公司软件的相似性较低。 另查明，2004年11月15日至2010年4月26日期间，***曾在世纪伟图公司开发部任职，主要负责软件的升级、完善、维护以及部分市场。***在离职后，于2010年10月24日设立了深圳市科成美科技有限公司，即本案另一被告。根据世纪伟图公司与***双方于2007年12月26日签订的劳动合同中第十一项约定的保密事项，***在离职一年内对世纪伟图公司负有保密义务。在庭审的过程中，***称世纪伟图公司的伟图软件V2.1中的注释系由其本人所编写，世纪伟图公司亦确认伟图软件V2.1中部分注释系由***所编写。 再查明，2011年9月30日，世纪伟图公司与广东开野律师事务所签订《委托代理合同》，约定世纪伟图公司聘请广东开野律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东开野律师事务所指派律师***担任世纪伟图公司的委托代理人。世纪伟图公司为本案支出律师费人民币15000元，鉴定费用人民币75000元。 原审法院审理认为：著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案伟图软件V2.1是以计算机语言为表达形式，由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，属于计算机软件范畴，具有独创性，为我国著作权法意义上的作品。世纪伟图公司创作完成了该软件，并向国家版权局办理了著作权登记，为该计算机软件作品的著作权人，依法受法律的保护。 本案系一起侵害计算机软件著作权纠纷，争议焦点在于科成美公司、***是否实施了世纪伟图公司所诉的侵权行为及如何承担法律责任。判断科成美公司、***是否实施了世纪伟图公司所诉的侵权行为，应审查科成美公司、***是否接触过世纪伟图公司软件，并判断世纪伟图公司、科成美公司双方软件的同异性，是否构成实质性相似。 世纪伟图公司、科成美公司双方均确认伟图软件V2.1中至少有部分注释系由***所写，***在世纪伟图公司处工作时的职能亦说明了***接触过世纪伟图公司源代码，故***接触过世纪伟图公司源代码的事实，原审法院予以确认。 原审法院依世纪伟图公司申请，对世纪伟图公司、科成美公司双方软件的同异性进行对比鉴定。鉴定机构认为，本案所涉的应用系统是以SQLServer为数据依托的数据库应用系统，由工具Powerbuilder开发而成，由于开发时期不同，伟图软件V2.1使用Powerbuilder8.0开发，科美软件1.0使用Powerbuilder10开发，但不影响双方源代码的差异比对。经安证所鉴定，世纪伟图公司、科成美公司双方提供的用以鉴定的软件与各自在版权中心登记备案的享有著作权的软件源代码相似率高达94％以上，可视为双方提供的用以鉴定的软件与各自备案的软件为同一软件。执行两个程序，从功能和界面的设计布局比较，双方有32个界面相似，双方与32个相似界面关联的程序代码的总相似率小于1%，与32个相似界面关联的数据库，对应字段的字段类型和长度有一定程度的相似，达73.44%。 世纪伟图公司对鉴定机构未将软件当中的注释进行比对提出异议，并指出科成美公司的科美软件1.0当中有部分注释与世纪伟图公司相同，世纪伟图公司认为在比对双方软件是否构成实质性相似时，应将软件程序当中的注释进行比对。原审法院认为，本案中，因世纪伟图公司的伟图软件V2.1中至少有部分注释系由***所写，而一个人的书写习惯是相对固定的，在编写相同功能的软件时，同一个人对相同功能的描述即注释就有可能出现相同的情况，故在本案中，注释相同并不能作为科成美公司侵权的审查标准，且注释是用来说明某段源代码的功能、方便源代码的阅读和维护、并说明设计思路的，由于注释不参与运行，所以注释相同可以作为编写计算机软件人员接触过世纪伟图公司源代码或者抄袭的佐证，但不是源代码实质性相似的充分条件，因此，鉴定机构未将涉案计算机软件的注释进行比对并无不妥，故对世纪伟图公司该主张，原审法院不予支持。世纪伟图公司另提出科成美公司在软件程序中更改了部分变量名来掩饰其抄袭行为的异议，在庭审的过程中，出庭参加庭审的安证所工作人员称，在对比双方软件同异性的过程中，变量不相同的部分，鉴定机构已经进行比对，并列入双方程序代码相似率小于1%的部分，且变量属于软件编制过程中的构思而非表达，故对世纪伟图公司该主张，原审法院不予支持。世纪伟图公司认为双方软件中的相似界面多于第035号鉴定意见中陈述的32个界面，但其提交的证据并不足以证明该主张，故对世纪伟图公司该主张，原审法院不予支持。 科成美公司认为应将双方软件所有源代码逐个比对，原审法院认为，由于伟图软件V2.1和科美软件1.0均是信息资料管理系统，因此，只有功能相似的界面才有比较的意义，才能发现操纵界面的背后程序代码是否类似或相同，鉴定机构只对相似界面进行比对并无不妥，故科成美公司该主张，原审法院不予支持。 此外，安证所出具的第2号复函中所述“科成美公司相似的行数是世纪伟图公司代码行的30.1％”及“科成美公司对应的字段类型和长度是世纪伟图公司的59.6％”是根据世纪伟图公司提交的申请及附表出具的结论，该结论不能推翻第035号意见书的鉴定结论。且安证所出具的第3号复函中亦说明了第2号复函中的鉴定材料是世纪伟图公司提交的申请中汇总表限定的函数、事件和数据表，第2号复函只可作为第035号意见书的补充说明。 综合以上分析，原审法院认为，世纪伟图公司、科成美公司双方的软件是以SQLServer为支撑的数据库应用系统，数据库和程序源代码具有密切对应关系，数据库是涉案软件不可分割的部分，因此比对时必须进行与界面相关的数据表的使用的相似性比对。这种软件对数据库的依赖很大，表格的很小的差异都有可能引起代码很多的不同，根据第035号鉴定意见显示，伟图软件V2.1使用了17张表，科美软件1.0使用了12张表，双方的表数量不同，程序代码即可能存在很大的不同，鉴定结论亦认定程序代码的总相似率小于1％，故不足以证明世纪伟图公司软件与科成美公司软件的程序代码构成实质性相似。在数据库部分的比对中，除了对应字段的类型和长度的相似率达73.44%外，其余均不相同。而字段类型和字段长度与数据的存储方式和存储空间相关，属于数据库结构，但数据库结构不属于计算机软件，也不构成数据库作品。故该73.44%的相似率亦不能证明世纪伟图公司软件与科成美公司软件的数据库有实质性相似。 综上所述，科成美公司虽有接触世纪伟图公司源程序的事实，但世纪伟图公司的伟图软件V2.1与科成美公司的科美软件1.0不构成实质性相似，故，世纪伟图公司主张科成美公司的科美软件V1.0软件侵犯了世纪伟图公司的伟图软件V2.1著作权，依据不足，原审法院不予支持，对世纪伟图公司的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、《计算机软件保护条例》第三条、第六条之规定，判决如下：驳回深圳市世纪伟图科技开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币8962元、鉴定费人民币75000元，合计人民币83962元，由深圳市世纪伟图科技开发有限公司负担。 世纪伟图公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持其全部诉讼请求。上诉人世纪伟图公司主张：一、原审未能查明涉案软件的升级完善过程，直接导致涉案对比软件对象错误，上诉人被侵权的是涉案软件的升级版3.0版，而不是进行鉴定的未升级的2.1版。二、原审鉴定方法不正确，鉴定结论相矛盾：1、鉴定方法不科学；2、未涉及两个程序中的文档部分。3、35号鉴定意见与第2号回复意见基本一致，但第3号回复明显与第2号回复相矛盾。三、原审鉴定结论实质上已能推出被上诉人软件侵犯上诉人软件著作权。四、原审中被上诉人实质上已承认了其对上诉人软件构成侵权。科成美公司、***针对世纪伟图公司上诉意见答辩认为：一、被上诉人软件与上诉人软件经法院委托司法鉴定，结论是双方的软件源程序总相似率小于1％。二、软件的成功开发包含了诸多因素，其中研发时间的长短并非唯一。三、鉴定是上诉人提出的申请并明确了鉴定材料和内容，一审法院是严格按照法定程序送交鉴定的。四、上诉人V3．0软件只是进行微调并不会影响到V2．1软件之间的实质性相似。五、鉴定机构的鉴定方法是正确的。六、被上诉人没有承认侵权。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。 本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。 另查明，2011年11月25日，深圳市世纪伟图科技开发有限公司向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判令深圳市科成美科技有限公司、***：1、停止侵权行为，销毁、删除《科美城建档案管理系统1.0》（登记号为2011SR015927）；2、在《法制日报》上公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿经济损失人民币50万元；4、承担为制止侵权而支出的合理费用人民币16200元；5、承担本案诉讼费。 本院认为，本案属于侵害计算机软件著作权纠纷。世纪伟图公司的上诉主张以及对原审所持异议集中于粤安计司鉴（2012）第035号《司法鉴定意见书》（“第035号意见书”）。上诉人认为该次鉴定程序合法，但鉴定本身包括以下方面的错误：一、鉴定对象错误；二、鉴定方法错误；三、没有对文档部分进行比对。针对世纪伟图公司的上诉主张，首先，关于鉴定对象问题，经查，上诉人在其鉴定申请、一审庭审以及所固定鉴定事项中均主张保护其伟图软件V2.1的著作权，上诉人起诉的权利凭证、提交的鉴定检材也是伟图软件V2.1版，所以上诉人主张鉴定对象错误与事实不符。从另一方面来讲，上诉人提出的伟图软件V3．0版系V2.1版的升级版本，同一软件的升级版本不会引起软件的实质改变。故原审鉴定不存在上诉人所主张的对象错误问题。其次，关于鉴定方法，本院认为，鉴于上诉人涉案伟图软件和被上诉人涉案科美软件均系信息资料管理系统软件，系统的功能会体现于界面上，对相似的功能进行比较才有意义。因此，鉴定采用先比对两个软件的执行程序，通过挑选双方功能设计相似的界面、再对与之关联的源程序和数据库进行对比的方法是正确的。第三，本院查明，对于申请鉴定的具体事项和提供鉴定的检材，原审法院组织当事人双方进行了固定并提交鉴定机构并无遗漏。上诉人主张其文档中有自己做的“记号”，被上诉人也同样出现了该“记号”，说明鉴定没有对此进行比对。本院认为，如果被诉侵权人出现了权利人在自己的作品中故意出现的“错误”或其他版权标记，此种“错误”或标记可以作为认定侵权的证据之一。但在本案中上诉人并未对此提交证据证明。同时，根据双方当事人均确认的事实，上诉人涉案软件的部分注释同样由被上诉人***编写，原审认为由于同一人的书写习惯相对固定，因此被上诉人出现与上诉人相同的注释有可能性的。况且在本案中，注释相同也不是源代码实质性相似的充分条件。故，上诉人关于原审未对双方软件的“文档”部分进行鉴定导致鉴定结论错误的主张本院不予采纳。 上诉人还主张原审鉴定“第035号意见书”与鉴定机构之后出具的2、3号复函内容不一致的问题。经本院查实，由于上诉人收到“第035号意见书”后，对该鉴定结论提出了异议并附上其从上述鉴定结论中摘抄的部分，鉴定机构就上诉人的前述异议及所附材料做了分析后再出具了第2号复函，即鉴定机构第3号复函所指的“鉴定材料有所不同”。而且，鉴定机构还说明了2号复函可作为“第035号意见书”的补充说明，且第035号意见书和第2号复函的结论显示，双方软件的相似性较低。故此，鉴定结论与之后2、3号复函的内容是统一的并无矛盾。 综上，原审鉴定方法正确、程序合法，该鉴定结论应予采纳作为定案依据，上诉人的涉案软件与被上诉人的涉案软件程序代码总相似率小于1%不构成实质性相似，上诉人的侵权主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的二审上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8962元，由上诉人深圳市世纪伟图科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年十一月二十二日 书记员***（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……