南京创鸿景智能科技研究有限公司与江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司、江苏自力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院 民事裁定书 （2015）苏审三民申字第01291号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：南京创鸿景智能科技研究有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司，住所地江，住所地江苏省镇江新区大港街道吉祥街****v> 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏汇泉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏自力建设集团有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省南京市江宁区科学园兴民南路** 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏汇泉律师事务所律师。 一审第三人：***。 一审第三人：***。 再审申请人南京创鸿景智能科技研究有限公司(以下简称创鸿景公司)因与被申请人江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司(以下简称自力公司新区分公司)、江苏自力建设集团有限公司(以下简称自力公司)、一审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2014)镇民终字第00765号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 创鸿景公司申请再审称，(一)二审法院认定创鸿景公司与两第三人之间系挂靠关系错误。本案施工合同的签订主体是创鸿景公司与自力公司新区分公司，与两第三人之间既无挂靠协议，也无挂靠利益，在明显缺乏挂靠证据的情况下，二审法院无视施工合同，仅凭两第三人签订的无效的合作协议即认定与创鸿景公司之间存在挂靠关系错误。(二)二审法院认定两第三人是实际施工人错误。1.本案第三人***曾提出挂靠创鸿景公司的要求，但被公司拒绝，后经***与南京联教科技有限公司(以下简称联教公司)协商，提出采取由创鸿景公司向联教公司采购工程设施设备的施工进行合作，***负责监督采购设施及设备的去向及工程款支付的情况，故***作为创鸿景公司的代理人在施工合同中签字，二审法院以***在合同中签字作为认定其为实际施工人的理由之一是错误的。2.至于两第三人之间的资金往来，也仅仅是***的个人行为，最多也只是***为联教公司进行的融资行为，不能得出两第三人是实际施工人的结论。3.证人***和***与***有明显的利害关系，其证言没有可信度，***的证言也只能证明签订两第三人签订无效合同的事实，***作为一个工人根本没有能力证明当事人之间的法律关系，更不能证明两第三人是实际施工人。4.二审法院对一审法院依职权调查的监理公司的证明材料予以否定没有依据。(三)二审法院认定自力公司与***达成的抵款协议书是履行支付工程款义务错误。1.创鸿景公司与自力公司新区分公司签订的合同中明确约定所有工程款必须支付到创鸿景公司的指定账户，在没有新的书面付款指示的情况下，自力公司向其他任何单位或个人付款的行为均是无效的。2.如果自力公司在2011年11月5日就与***达成以商品房抵工程款的协议，为何需要通过银行贷款，按其计算所有工程款已冲抵完毕，为何又要与***签订商品房抵工程款的协议，对***出具的7607160元收条的真实情况，二审法院也未调查核实。3.2012年6月13日，自力公司曾向创鸿景公司出具情况说明，承认欠付工程款的事实，并承诺会尽快付款，足以表明前述所谓商品房抵工程款的协议与本案无关。综上，创鸿景公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案进行再审。 自力公司、自力公司新区分公司提交意见称，(一)两第三人与创鸿景公司之是存在挂靠关系。(二)两第三人是实际施工人，工程施工过程中，创鸿景公司没有任何人与自力公司有过接触，所有的施工以及与自力公司的交涉、付款、工程验收等事项都是两个第三人完成的。(三)以房抵款是符合法律规定的，并且已与第三人指定的对象签订了房屋买卖协议，实际履行了抵款协议。综上，创鸿景公司的再审申请缺乏依据，应予驳回。 本院认为，(一)关于***、***是否为实际施工人的问题。2010年10月20日，***和***在***见证下达成项目合作协议书，约定***和***共同投资和合作承建镇江市大港丁岗镇社区服务中心及中小学扩建工程弱电智能化项目，由***负责与总承包单位协调工作，***负责挂靠单位和项目施工。2010年10月22日，创鸿景公司出具授权委托书，授权***以该公司名义签订涉案工程的合同，负责工程施工及处理工程的有关事务。同日，创鸿景公司与自力公司新区分公司签订分包合同书，约定由创鸿景公司承建涉案工程，***在合同中以代理人身份签字。施工过程中，***曾作为施工方代表在相关工程资料中签字。施工完毕后，***和***在2012年11月26日就双方之间如何结算签订了协议，***还向***出具了收到工程款项，并注明“清帐”字样的收条。2013年4月11日，***还曾出具借条，向自力公司借用工程竣工资料用于审计，并委托***送交审计机构。以上事实表明，涉案工程系***与***合作承建，双方实际履行了2010年10月20日的合作协议书，虽然***、***与创鸿景公司之间没有书面挂靠协议，但现有证据足以证明涉案工程是***、***借用创鸿景公司的资质施工的事实，二审法院对此认定并无不当。创鸿景公司主张***仅负责监督采购设施及设备的去向及工程款支付的情况缺乏依据，其认为涉案工程系其公司组织施工，但未能提供投资、组织施工、工程管理的相关证据，故对其该项主张，二审法院未予采信，并无不当。(二)关于自力公司付款的效力问题。2011年11月5日，自力公司新区分公司和***签订商品房抵工程款协议书，以镇江富力房地产开发有限公司开发的商品房抵涉案工程的工程款。2012年11月8日，***向自力公司新区分公司出具收条，载明收到该公司支付的绿化及弱电工程的工程款共7607160元。2012年7月13日，***以创鸿景公司的名义与自力公司新区分公司签订商品房抵工程款协议书，约定以镇江富力房地产开发有限公司开发的商品房抵应付涉案工程的工程款。上述协议不违反法律规定，且已实际履行，应为有效。此后，***与***亦就涉案工程款进行了结算。因此，虽然施工合同中约定工程款应支付至创鸿景公司指定的帐户，但在创鸿景公司没有证据证明其实际对工程进行投资、施工，且作为实际施工人的***与***均与自力公司新区分公司签订了以房抵款协议书，双方亦进行过工程款结算的情况下，创鸿景公司再要求自力公司新区分公司按合同约定向其支付工程款的主张不能成立。 综上，创鸿景公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回南京创鸿景智能科技研究有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十一月十一日 书记员***