福建根茂建筑有限公司、福建润朋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终1084号

上诉人（原审原告、反诉被告)：福建润朋房地产开发有限公司（以下简称“润朋公司”），住所地福建省南靖县山城镇桥东路9号。统一社会信用代码：91350627676539575F。

法定代表人：曾朝尧，董事长。

委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何东平，福建南州律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：福建根茂建筑有限公司（以下简称“根茂公司”），住所地福建省漳州市芗城区大桥路高阳大厦301室。统一社会信用代码：913506026628001466。

法定代表人：林碧贞，总经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳,福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。

上诉人润朋公司与上诉人根茂公司建设工程施工合同纠纷一案，福建省南靖县人民法院于2018年1月23日受理，2018年6月29日作出（2018）闽0627民初393号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。2018年9月28日，本院作出（2018）闽06民终2007号民事裁定，将该案发回重审。2018年10月29日南靖县人民法院重新立案审理，于2020年12月26日作出（2018）闽0627民初2424号民事判决。润朋公司和根茂公司又不服，均向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。润朋公司的委托诉讼代理人王全辉、何东平，根茂公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、蔡淑丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润朋公司上诉请求：1、维持原判第一、二、五、七项，撤销第六项；2、变更原判第三项为：根茂公司支付给润朋公司违约金857.08万元；3、变更原判第四项为：多付工程款的利息起算日为2014年8月8日起。事实和理由：1、润朋公司主张的违约金应从2014年1月29日起计算至2020年12月26日止，应为2517天。2016年1月28日润朋公司就主张过违约金，诉讼时效中断并重新计算。根茂公司的违约事实持续发生，一审判决只计算至2018年1月23日不当，至少应计算至一审判决确定的解除合同当日。2、一审认定润朋公司的直接损失仅为3259629.71元属认定事实不清。该数额仅为因逾期竣工时间太长导致的人工费和材料费损失。润朋公司支付大酒店土地款等成本合计6000万元以上，已付工程款的利息损失已达333万多元，该部分也是直接损失。虽然一审判决解除合同，但直至根茂公司将已完成工程交付之前，损失仍每天发生，同时润朋公司仍有预期营业收入的损失。3、原审按照损失的30%计算违约金与法不符。根据合同法司法解释，违约金并非按照实际损失的30%计算，而是以该实际损失为基础，加上30%，即便损失按照3259629.71元计算，违约金也应为4237517.7元。鉴于根茂公司逾期竣工造成润朋公司实际损失至少6592963元，按以实际损失加30%计算，违约金应为8570851.95元。双方约定按每日5000元计算违约金合理，根茂公司违约情形严重，属于恶意违约，一审调整标准缺乏依据。4、润朋公司多付工程款4221583.26元的利息起算日应为2014年8月8日计算。自2014年8月7日起，多付工程款的事实已经存在，从此时起润朋公司的利息损失就存在，因此根茂公司应从此时起支付利息。

根茂公司辩称，1、原审法院认定润朋公司主张的违约金部分超过诉讼时效并无不当。本案中双方签订的关于逾期竣工的违约金为日5000元，属于按日计算的情形，就案涉合同中润朋公司主张的违约金至2015年10月1日之前的已届满。至于润朋公司上诉称的在2016年1月28日向南靖县城乡规划局提交报告，但并不构成前述诉讼时效的中断。该份报告并非是向根茂公司提出违约金主张，也是在2015年10月1日之后提交的。2、润朋公司上诉主张其直接损失至少6592963元（含利息损失3333300元）不能成立。润朋公司主张增加造价的经济损失3259629.71元，依据是闽众鉴2020第（030）号鉴定结论，但该鉴定程序违法不能作为定案依据。（1）第30号鉴定启动程序违法,系润朋公司独自申请的鉴定，原审法院应当就指定的鉴定机构询问根茂公司的意见，但根茂公司直至收到鉴定机构的鉴定结论才知晓鉴定事宜也才知晓第30号鉴定的鉴定机构为福建众亿工程项目管理有限公司。因此，该鉴定在启动程序上违法。（2）第30号鉴定的鉴定材料未组织质证，也未通知当事人提供鉴定材料，程序亦存在违法。在第30号的鉴定结论中关于鉴定材料“南靖湖滨温泉大酒店第一次现场勘察确认单”、“南靖湖滨温泉大酒店原争议部分核对单”，这两份材料均不是针对润朋公司鉴定事项产生的，也没有对这两份鉴定材料组织质证，程序违法。即使未完成的工程量造价增加，润朋公司也存在过错及没有及时止损的消极行为，并非全部责任均由根茂公司承担。案涉工程停工至今导致未完成的工程量增加工程造价，并非根茂公司单方故意为之，停工的原因还包括润朋公司没有及时拨付工程进度款及未及时提供合法有效的施工图纸，根据《合同法》第一百二十条之规定，双方均有违约的，应当各自承担相应的责任。润朋公司上诉所称的经济损失还包括投入的资金利息损失及大酒店经营预期可得利益损失，依法亦不能成立。3、润朋公司主张根茂公司应支付其违约金至少8570851.95元不能成立。一方面，案涉工程的停工并非根茂公司故意不履行施工方义务造成，且也从未表示不继续施工，根茂公司不承担支付违约金的法律责任。案涉工程自2018年1月至今经历一审、二审、发回重审，到现在二审庭审，一直未有生效法律文书判定根茂公司可以继续进场开展施工作业，且双方未达成一致意见情况下，根茂公司根本无法继续施工，不存在违约情形。即使最终认定根茂公司需要支付违约金，则在润朋公司能举证证明其实际损失的情况下，违约金也应当是按实际损失的30%计算，而非130%。况且，案涉项目根茂公司已几乎完成全部的土建施工内容，而在施工过程中润朋公司确实未按合同约定拨付进度款，加之其原因导致工程停工，从损益相抵规则出发，再判决根茂公司承担支付损失30%违约金责任已有违公平原则。4、润朋公司主张多付工程款4221583.26元的利息自2014年8月8日起算不能成立。双方签订的《建设工程施工合同》应当继续履行，不存在返还多支付的工程款。根茂公司领取的为工程进度款，而根据《建设工程施工合同》等补充协议之约定，润朋公司应当支付的工程进度款是2322万元×80%+（附属楼增加的工程款259337.54+外墙金属氟碳漆工程款205637.33+石材干挂工程款300129+钢筋、水泥调价补差1239894.95）[暂且按（29）号鉴定意见书的依据]=20581528.27元，但根茂公司实际领取的工程进度款系20114000元，尚有467598.82元进度款未支付，润朋公司不存在超额拨付进度款。况且，原审法院判决根茂公司退还多付工程款是基于润朋公司主张解除合同，且认为经鉴定计算后明确被占用资金的数额。但润朋公司是自2020年10月29日才变更诉讼请求，主张解除合同返还多支付的工程款，而2018年1月24日润朋公司提起诉讼之时系诉请根茂公司继续履行合同，并未要求返还多支付的工程款。综上，润朋公司上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。

根茂公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回润朋公司的诉讼请求，支持根茂公司的反诉请求；2、本案的案件受理费、鉴定费等由润朋公司负担。事实和理由：1、涉案工程为星级大酒店，关系社会公共安全，属于必须招投标的项目，本案工程未经招投标，违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定无效，无需再行判决解除。（2016）闽0627民初585号和（2017）闽06民终1935号判决并未就涉案合同效力进行认定，原审认定涉案施工合同有效错误。润朋公司在2018年1月起诉时请求根茂公司将工程施工至竣工验收而非解除合同，直至鉴定结论出来后才要求解除合同，一审法院未认定润朋公司解除合同的原因，而认定解除合同的过错全部在于根茂公司属认定事实错误。本案系润朋公司未依约拨付工程进度款及提供合法有效的施工图纸，系违约在先，根茂公司并未作出不继续履行合同的意思表示，反诉要求润朋公司提供符合设计规范的图纸，作出继续履行的意思表示，一审认定根茂公司不履行合同义务违约在先属认定事实错误。润朋公司主张的解除合同的条件未成就，也不符合法律规定的解除条件。2、一审判决根茂公司赔偿润朋公司经济损失3259629.71元，所依据的鉴定结论程序违法，不能作为定案依据。该鉴定意见错误的计算未完工的工程造价为12496241.02元。对于根茂公司已完成工程量鉴定结论中，鉴定机构对已完成的工程造价上调，却未将未完成的工程量下调，存在明显错误。闽众鉴2020第（030）号造价鉴定意见书，在认定优惠率和地下室工程造价5779357.42元全部剔除在已完成的工程造价范围外，认定事实错误。福建联美集团建筑有限公司（以下简称“联美公司”）的《商务标投标文件》和涉案施工合同并未约定优惠率，鉴定机构自行以投标文件中的报价结合双方签订的施工合同约定的合同价确定优惠率错误。地下室实际工程造价为6323303元，与最终的518万元相差1143303元，联美公司自愿以518万元与润朋公司达成结算协议，系其对自身权利的放弃。地下室和地上部分的衔接工程需要根茂公司进场后代为完成，在计算根茂公司所完成的工程量时应当纳入合同约定的承包施工范围内。若双方无争议则工程竣工验收后也是整体工程结算后扣除联美公司的518万元全部归根茂公司所有，原审法院将地下室工程造价从已完成的工程造价扣除5779357.42元，与合同签订时双方真实意思相悖。地下室部分虽有结算，但一审法院已将其纳入鉴定范围，又认为不准许对该部分造价申请鉴定，互相矛盾。本案根茂公司停工系因润朋公司没有及时拨付工程款及提供合法有效的施工图纸，双方均有违约行为，因各自承担相应责任。涉案工程2014年5月已经全面停工，润朋公司可以解除合同重新组织施工单位进场施工避免工程造价的增加，但润朋公司直至2020年10月才提出解除合同，没有及时减损，扩大的损失应自行承担。3、一审法院没有综合认定逾期竣工的原因，将违约责任全部由根茂公司负担，判决根茂公司承担逾期竣工违约金97.8万元，认定事实不清，润朋公司自身原因造成的经济损失不能纳入违约金的计算基数。4、一审判令根茂公司退还多付的工程款4221583.26元并从2018年1月24日开始计算利息，认定事实错误、适用法律错误。（1）建设工程施工合同应当继续履行，根茂公司领取的工程款属于进度款，根据施工合同以及补充协议，润朋公司应支付的进度款为20581528.27元，根茂公司实际领取的进度款为2011.4万元，尚有467598.82元未支付，润朋公司不存在超付进度款。（2）根茂公司实际完成的工程量高于原审认定的15892416.74元。闽众鉴2020第（029）号造价鉴定意见书的结论中原审法院在认定优惠率及地下室工程造价以5779357.42元剔除，认定事实错误。涉案合同约定造价2840万元，是在联美公司合同价款2730万元的基础上，增加人工费110万元，原审法院在认定根茂公司已完成的工程造价中未计入，属于遗漏。原审法院未将附属楼和附属楼二层改三层的水泥地面部分工程款10476.61元计入已完成工程量错误。（3）原审法院认定退还多付工程款的利息从2018年1月24日起算错误。该退还工程款是基于润朋公司主张解除合同，且经鉴定后明确被占用资金数额，润朋公司在2020年10月29日才变更诉讼请求，主张解除合同并返还多支付的工程款，而2018年1月24日润朋公司起诉时要求继续履行合同并未要求返还多支付的工程款，原审判决从2018年1月起诉开始计算利息，无法律依据。5、原审判决驳回根茂公司反诉请求属认定事实不清，适用法律错误。（1）本案合同应继续履行，按照合同及补充协议，润朋公司到封顶及外脚手架拆除后，应当支付的进度款至少为2022.7万元，但仅支付2011.4万元，尚欠467598.82元。（2）根茂公司举证证明润朋公司六次迟延支付进度款，而一审判决仅认定三次，且要求根茂公司举证“资金紧张”的相关证据及造成农民工上访的相关证据，无异于鼓动农民工上访。实际上根茂公司已经在催款函中告知进度款不到位已经造成资金紧张，造成农民工到政府部门信访投诉。即便润朋公司应承担逾期付款滞纳金，一审也应判决支持根茂公司的部分反诉请求，也不应判决驳回。（3）本案到2019年1月16日润朋公司才有审图合格的图纸工施工单位合法施工，且润朋公司也未按约定支付工程进度款，因此，根茂公司有权主张工期顺延。

润朋公司辩称：1、原审法院判决解除讼争合同，认定事实清楚，适用法律正确。润朋公司与根茂公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。涉案工程不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项规定的“其他公用事业项目”，无需经过招投标对外发包，双方的合同并不违反法律法规强制性规定。其次，原审法院认定根茂公司违约在先，事实清楚，证据充分。润朋公司超额支付工程款4221583.6元的情况下，根茂公司仍然自2014年5月起全面停工至今。根茂公司施工中、全面停工前从未向润朋公司提起或告知因未提供附属楼审图合格的施工图纸、未按时支付工程进度款等原因要停工，全面停工系根茂公司单方原因所致，根茂公司应对全面停工应负全部责任。虽然大酒店附属楼从二层变更为三层（增加一层），但并不影响大酒店主楼继续施工，而且附属楼也在同时施工，至2012年3月6日前附属楼主体工程就完成，润朋公司也支付了附属楼增加一层的工程进度款36万元。根茂公司称未提供变更后的合格图纸而停工不是事实。根茂公司自2014年4月全面停工至今，对已完成的工程没有采取任何保护措施，施工现场多达7年时间内没有任何工人管理维护，无任何继续履行合同的意思表示，根茂公司以自己的行为作出不继续履行合同的意思表示,润朋公司有权解除合同。2、原审法院认定福建众亿工程项目管理公司两份鉴定意见的证明力，计算出未完成工程量因逾期竣工造成的增加造价数额，事实清楚，证据充分。根据众亿公司闽众鉴2020（030）号鉴定意见，根茂公司未完成的工程项目造价增加了3259629.71元，增加的造价完全是根茂公司严重逾期竣工造成的，但这增加的3259629.71元只是润朋公司实实在在的直接损失之一。闽众鉴2020第（030）号造价鉴定意见书内容客观、程序合法，可以采信为定案依据。涉案工程已完成工程量造价已依法委托福建众亿工程项目管理公司鉴定，已掌握两项工程造价鉴定所需的整套鉴定材料，且福建众亿工程项目管理公司是经过双方摇号才选定的鉴定机构，原审法院指定福建众亿工程项目管理公司为未完成工程造价鉴定机构，充分体现高效、科学、合理原则，未再摇号并不违反强制性规定。未完成的工程量和已完成的工程量造价鉴定属于同一涉案工程的两个方面工程造价鉴定，已完成工程量及未完成工程量鉴定所需的鉴定材料基本相同，这些鉴定材料原来就已组织双方质证，未再重复组织质证并不影响鉴定材料的真实性，不会影响鉴定结论的客观性，对裁决结果无实质影响。根茂公司收到闽众鉴2020第（030）号造价鉴定意见书后，未在法院指定的期限内以书面方式提出鉴定程序异议，也未能提出相反证据推翻该鉴定意见，原审法院依法采信该鉴定意见的证明力适用法律正确。联美公司与润朋公司签订的施工合同承包优惠率为10.13%。地下室主体施工完成后，工程整体移交给根茂公司承建，润朋公司与根茂公司签订的施工合同承包价增加了110万元，即少优惠了3.62%，优惠率由原来与联美公司的10.13%下降为现在与根茂公司的6.51%，优惠率的调整已体现了造价补贴的兑现。鉴定机构在鉴定意见书中所采用的优惠率为6.4%，因与润朋公司主张的6.51%相差较小（少算0.11%），为避免诉讼时间延迟，润朋公司未再提出修正。原审法院认定的优惠率正确。润朋公司、联美公司、根茂公司三家已对地下室工程造价共同确认为518万元，即各方在诉讼前已对建设工程价款达成协议，根据《审理建工合同解释（二）》第十二条规定，地下室工程造价依法可直接确认为518万元，无需再进行鉴定确认。对于其他未经各方协商确认的工程量造价，法院依法对外委托鉴定并不矛盾。根茂公司称润朋公司在停工方面存在过错及没有及时止损的消极行为，与客观事实不符。根茂公司在润朋公司超额付款的情况下，却自2014年擅自全面停工至今，构成违约在先的违约事实，根茂公司对全面停工负有全部责任。根茂公司具备恢复施工条件却不恢复施工，损失一直继续扩大的根本原因在于根茂公司违约且未采取任何补救措施，而非润朋公司不行使解除合同权利造成的。3、根茂公司上诉称判决支付违约金97.8万元存在事实认定和法律适用问题的上诉理由不能成立。原审法院判决根茂公司支付违约金97.8万元偏低，润朋公司已对此提出上诉请求及上诉理由。4、原审判决根茂公司退还多付的工程款4221583.26元认定事实清楚，适用法律正确。根茂公司已完成的工程量已经人民法院委托的鉴定机构作出鉴定结论确认，根茂公司并无足以反驳的相反证据和理由推翻或否定该鉴定结论，原审法院依法认定其证明力适用法律正确。根茂公司称应付的工程进度款总额应按2322万元的80%加上增加的工程量、补差价款计算，该主张不能成立。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，根茂公司“完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外）”，工程款需支付至工程总价款的80%即2272万元整（2840万元×80%），如不含联美公司完成的518万元地下室工程价款，根茂公司完成的80%工程进度款应为1857.6元。但根茂公司承建的大酒店工程外脚手架虽已于2014年8月7日落架，但遗留大量属于80%工程款相应的范围内的工程量未完成：包括窗户玻璃及部分窗户框未装、雨污管、地下室地面防水、水电、一层墙体、外墙装修、一层地面回填等均未完成。根据鉴定结论根茂公司全部已完成的工程量才15892416.74元，要求支付20563733元无事实依据。根茂公司上诉称原审法院认定多付工程款4221583.26元存在认定错误，其提出的理由均不能成立。鉴定所确定优惠率为6.45%比实际优惠率还低0.11%，地下室工程依法应按518万元计算。附属楼和附属楼二层改三层加层的水泥地面是润朋公司自行施工完成，该部分工程款1.047661万元未计入根茂公司已完成工程量正确。根茂公司称多付款利息计算起算日适用法律错误不能成立。润朋公司对利息起算日的答辩意见与上诉时提出上诉请求及理由一致。5、原审法院依法驳回根茂公司反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。润朋公司超额支付工程款事实客观存在，不存在尚欠进度款467598.82元未付的事实。不存在润朋公司逾期支付工程款的事实，根茂公司主张逾期次数及支付违约金每次20万元不能成立。根茂公司所称的第1笔逾期付款，实际上是润朋公司在提前付款：2011年12月6日，根茂公司提出申请支付工程款348.3万元，润朋公司已于2011年11月25日支付200万元，于2011年12月2日支付100万元，于2011年12月6日支付48.3万元。在根茂公司申请付款前，润朋公司提前支付了300万元，在根茂公司申请当日又支付48.3万元。根茂公司诉称的第3笔逾期付款，润朋公司实际上是提前付款：本申请表填表时间2012年9月9日，金额232.2万元，而直至2012年10月23日墙体砌体才基本完成，根茂公司在2012年9月9日就填写申请表称墙体砌筑完成不事实，这时并未具备付款条件。从付款明细表可见，2012年10月9日至2012年12月10日润朋公司就支付了252.5万元，在根茂公司未完成墙体砌筑时，润朋公司就已经付清当期工程款，是提前付款而非逾期付款。根茂公司所称的第2次逾期付款：结构封顶（屋面板）时间2012年4月28日，完成相应面板浇筑后，需提出付款申请经监理签证后递交原告审核付款，付款程序不符合同约定，不存在逾期付款的事实，而且自2012年5月14日至2012年6月13日，润朋公司先后支付了328万元。而且上述支付的款项还不包括已付518万元在内，加上已付的518万元，润朋公司提前支付工程以数百万元计。原审法院认定润朋公司第1至第3共3次逾期付款认定事实不清。根据合同条款47.16约定：逾期付款承担违约责任有个特定大前提：“若发包人未及时支付工程款而造成承包人资金紧张导致发生上述情况的”，上述情况指的是该条款的前半句“承包人拖欠工人而导致工人上访或向政府相关部门投诉”的情形，从目前来看，从未发生过有工人因根茂公司欠薪而信访、向政府机关投诉的事实，林顺发组织工人向南靖县建设局等机关投诉、主张工程款，是代表根茂公司向润朋公司主张工程款（润朋公司未欠款，其主张不能成立、属无理信访、缠访），不是根茂公司的员工因欠薪信访要求根茂公司支付工人工资。合同约定的情形未出现，无权要求支付违约金120万元。6、原审法院驳回根茂公司工期自2011年8月24日起顺延至润朋公司交付合格图纸之次日止的反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。润朋公司已提供变更后的施工图纸给根茂公司施工，根茂公司对此无异议，并开始按图纸施工。不管新图纸有没有提供给根茂公司，均不影响大酒店主楼的施工。附属楼增加一层图纸虽有变更，但附属楼修改后建筑性质未改变，只是建筑高度增加一层，在二层基础上增加建筑一层，建筑高度、建筑面积即使有变化，也不会导致无法施工。润朋公司提供给根茂公司的施工图纸，虽然当时未经审图合格，但该图纸最终仍审图合格，这说明当时根茂公司据以施工的图纸是合格的图纸，只是未经审图单位确认而已。使用未经审图合格的设计图纸，违反有关行政管理法规，因行政机关未制止未处罚，工程仍然继续施工。根茂公司也一直按此图纸施工，也没有出现因图纸未审图合格的原因停工。而且，工程目前遗留的是地下室水泥、楼梯面层、室内卫生间砌体、室外排水沟，以及给排水等工程，遗留的工程量不会因附属楼增加一层而无法施工。根茂公司施工过程中从未因使用未经审图合格的图纸而受到行政处罚，有关行政机关也未因使用未经审图合格的图纸而责令停工或做出其他处罚，根茂公司也从未提起因施工图纸未经审图合格而要求停工。是否提供审图合格书给根茂公司并不影响工程工期，2014年5月全面停工不是因为施工图纸未审图合格所致。根茂公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

润朋公司向一审法院起诉请求：1、判令根茂公司继续履行2011年3月9日签订的《建设工程施工合同》，立即恢复施工，将合同项下大酒店建设工程建设竣工并经验收合格后交付润朋公司使用；2、判令根茂公司支付逾期竣工违约金1021万元（5000元/天×2042天，暂计至2018年1月19日，之后逾期竣工违约金另案主张）；3、判令根茂公司赔偿润朋公司其他经济损失713.91万元（损失按已付工程款2529.4万元自2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2018年1月19日止的利息损失计算：2529.4万元×6%÷365天/年×1717天，暂计至2018年1月19日，之后经济损失另案主张）。2020年12月1日润朋公司经三次变更诉讼请求后为：1、解除双方2011年3月9日签订的《施工合同》；2、判令根茂公司向润朋公司移交湖滨温泉大酒店工程(已完成部分)，并移交湖滨温泉大酒店工程项目全部建设工程内业资料；3、判令根茂公司退还润朋公司多付的工程款4221583.26元及利息(利息自付款之日起，按同期同类银行贷款利率计算至归还之日止);4、判令根茂公司向润朋公司支付自2012年5月至2020年10月的逾期竣工违约金1550万元(5000元/天×3100天)；5、判令根茂公司赔偿润朋公司因价格上涨、税费增加等造成经济损失3259629.71元整，并赔偿润朋公司自2020年11月起至实际移交湖滨温泉大酒店工程(已完成部分)之日止按每日5000元标准计算的经济损失。诉讼请求根据法院审查结论据实调整。

根茂公司向一审法院反诉请求：1、判令润朋公司立即向根茂公司支付工程进度款1299344元，并自2012年4月28日起按日0.15%计算支付逾期付款利息（滞纳金，暂计为10000元）；2、确认自2011年8月24日起至润朋公司向根茂公司提交符合设计规范的施工图纸第2天止该期间的工期予以顺延；3、判令润朋公司向根茂公司支付因未及时拨付工程款的违约金120万元；4、本案反诉费用由润朋公司承担。

一审法院认定事实：

（一）润朋公司是个人按出资比例并经依法登记的有限责任公司。2009年7月2日、2014年11年13日分别通过出让方式取得地号S—1100—1760、S—1100—1759二块土地，并取得南靖县人民政府颁发的国有土地使用证（靖国用﹝2009﹞第01497号、靖国用﹝2014﹞第01898号）。2009年7月2日、9月9日、12月15日，润朋公司分别向南靖县建设局办理了建设用地规划许可证（地字第350627200920014号）、建设工程规划许可证（建字第350627200910032号）、建筑工程施工许可证(编号35062720091215047)。

（二）2009年10月16日,润朋公司采用邀标招标的方式，邀请联美公司、福建兴艺建设集团有限公司、洪建国、何文珠等单位或个人对湖滨温泉大酒店工程进行投标。联美公司提交预算总价30377023.55元的预算书并以2730万元中标，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：合同总价为2730万元，开工日期为2009年12月15日，工期为540日历天。

（三）2011年3月9日，湖滨温泉大酒店（地下室部分）工程经预算造价为5158772元。同年3月20日，联美公司、根茂公司、润朋公司签订一份《建筑工程决算书》，工程造价：已完成工程量518万元（优惠后总价）。三方作为移交方、承接方、见证方分别在该决算书上加盖法人公章。

（四）2011年3月24日，联美公司（甲方）与根茂公司（乙方）签订一份《湖滨温泉大酒店施工移交协议书》，约定：“一、双方对湖滨温泉大酒店已完成的地下室工程量结算并协商，共同确定湖滨温泉大酒店已完成的地下室工程量优惠完后实际造价为518万元。二、地下室结算工程款518元由建设单位支付给甲方，与乙方无关。五、甲方应在本协议书签订后三天内将有关资料交接清楚，并配合办理相关手续；前期已完成工程量的质量及相关资料必须完整，甲方必须要确保验收合格并对此负责。六、甲方原临时设施无偿提供给乙方使用，但工程完工后活动板房应归还给甲方。……”润朋公司作为见证人在协议书上签名、盖章。同日，联美公司代表人李韬（甲方）与根茂公司代表人林顺发签订一份《湖滨温泉大酒店施工移交协议书》，该协议书第六条约定“该工程原造价为2730万元；现移交给林顺发后由润朋公司补贴陆拾万元工程款；联美公司承包人李韬一次性补贴现金伍拾万元，同时将临时设施无偿提供给乙方（林顺发）使用，但工程完工后活动板房应归还给甲方。”润朋公司作为见证人在该协议书上签名。

（五）2011年3月30日，润朋公司（甲方）与联美公司（乙方）签订一份《终止合同协议书》，约定：“一、甲乙双方均同意终止湖滨温泉大酒店施工合同，同意由根茂公司（新承建方）继续承接续建。二、乙方已完成地下室工程量经有关各方确认优惠后总造价为518万元。……四、518万元工程款支付办法：1.新的承建方附属设施施工完成后支付第一笔工程款100万元；2.酒店施工至一层顶板时支付第二笔工程款150万元；3.酒店施工至二层顶板且原地下室部分已验收完成后支付168万元；4.50万元在施工至裙楼完成时付给，再由乙方支付给新的承建方作为补贴；5.剩余50万元待封顶时再一次性支付完成等内容。”润朋公司已支付给联美公司地下室工程款518万元。

（六）2011年3月，润朋公司与根茂公司签订一份《施工合同》，约定：“润朋公司将湖滨温泉大酒店工程（一类高层建筑）发包给根茂公司承包施工，建筑总面积约23200平方米，工期为400日历天，竣工日期计划为2012年5月，工程质量为合格，合同总价款2840万元（实际价款按本合同专用条款47.18条款执行。该条款在合同中并不存在）包含联美公司已完成518万元。合同专用条款23.2条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款第26条约定了工程款（进度款）支付方式：在主体建筑结构施工完成三层底板后7天内支付合同总价款的15％;在主体建筑结构施工完成六层底板后7天内支付合同总价款的15％;在主体建筑结构施工完成十层底板后7天内支付合同总价款的10％;在主体建筑结构施工完成结构封顶后7天内支付合同总价款的15％;在主体建筑工程砌体(不包括施工洞ロ)全部施工完成后7天内付合同总价的10％;在窗框安装完成后7天内支付合同总价款的5％;在完成外墙装修并完成外脚手架落架后(施工电梯架除外)7天内付工程总价款的10％;单体竣工验收合格(注：单体竣工验收是指承包人全部完成整栋楼工程施工图纸发包方与承包方所约定的全部工程项目内容，整理完成工程内业资料并由承包人、监理方、勘察方和设计方在“四方”单体验收报告上盖章)后7天内付至工程总价款的90％;在工程竣工结算完成并确定总工程结算价款后7天内付至工程结算总价的97％;3％的余款作为质量保修金。保修金支付方式:在第一年支付2％，在第二年支付1％”。合同专用条款第23.2（1）第四项约定土建工程材料价格:钢筋(一、二级钢)暂定3700元/吨，钢筋(三级钢)暂定3800元/吨，水泥暂定320元/吨(综合42.5＃及32.5＃)，其它地材、墙体等建筑材料均按照2010年下半年12期(南靖)《漳州市建设工程材籵价格》的主材料市场信息价格计算。工程开工时双方书面确认钢筋和水泥的材料价格，并以此作为三层楼顶板以下的钢筋和水泥用量的补价差基数。在四层楼板开始施工时双方书面确认钢筋和水泥的材料价格，并以此作为四层楼顶板以上十层楼顶板以下的钢筋和水泥用量的补价差基数。在十一层楼板开始施工时双方书面确认钢筋和水泥的材料价格，并以此作为十一层楼顶板以上至十五层楼板以下的钢筋和水泥用量的补价差基数。除此时间之外的其它施工期间，钢筋和水泥的材料价格不进行调整。对钢筋和水泥的补差价款应分三次及时确认补差价金额，对所确认的补差价款在结构封顶时一次性付清。合同专用条款35.2条约定“……承包人工期延误超过二个月的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金5000元；若承包人非因发包人及不可抗力的原因工程中途停工、停建达30日，发包人有权单方面解除合同，合同解除后，承包人应无条件退场，工程款不予结算。”合同还约定了工程施工中遇不可抗力工期可顺延的情形、工程量确认、工程变更、竣工验收与结算、房屋建筑工程质量保修、违约情形及违约金计算方法等内容。

（七）2011年3月15日，南靖县建设局向润朋公司送达靖建函[2011]32号《关于‘湖滨温泉大酒店’附属楼加层建设的意见》的文件，意见如下：1、原则上同意该大酒店附属楼增加一层建设，建筑体型应与周围建筑相协调。2、容积率不变，并且规划设计条件不变。3、应自行处理好与小区相关业主之间的关系。

（八）2011年4月9日、2012年3月6日，润朋公司法定代表人曾朝尧、杨业芽等分别在厦门中胜时代建筑设计有限公司设计的酒店附属店面更改图纸（A3白纸打印的图纸）25张、三楼KTV墙体定位图2张的首页签署“同意此方案”“请按此图施工，共25张”，并加盖法人公章。上述图纸（白图）没有各专业设计人员签名和设计单位盖章。

（九）2011年4月22日，根茂公司向润朋公司送达《工程量联系单》，催促润朋公司抓紧办理湖滨温泉大酒店开工及施工手续，组织图纸会审和设计技术交底会议等。

（十）2011年6月10日，润朋公司向南靖县建设局申请变更《建筑工程施工许可证》，该局在原施工单位为联美公司的《建筑工程施工许可证》备注栏上备注：一层以上施工项目单位变更为根茂公司，建造师为罗祥文，合同价为3460万元，合同工期400天。

（十一）2011年6月25日，南靖县建设工程质量监督站发现润朋公司将附属店面原设计建筑层数二层变更为三层后，以该项目存在图纸变更未出具正式设计变更通知书等问题，向该公司送达了靖质监（2011）改字第199号通知单，要求该公司进行整改。

（十二）2011年8月24日，润朋公司向根茂公司出具《承诺书》，郑重承诺：该部分图纸变更及审图工作均由我司负责，相关责任由其公司承担，请贵公司根据通知书整改内容及时将其它五项工作整改完成，尽快予以施工。

（十三）2011年11月11日，根茂公司委托全国建设工程造价员柯爱敏对南靖湖滨温泉大酒店附属店面工程编制《建筑工程预算书》，确定建筑面积为2025.07平方米，工程造价为270.5844万元。润朋公司以根茂公司单方委托编制工程预算为由，对该工程预算造价不予认可。

（十四）2011年6月16日，润朋公司与根茂公司签订大酒店一层至三层楼顶板以下的钢筋、水泥价格确认书，（1）钢筋（三宝牌）：线材、圆钢Φ6.5，4950元/吨；线材、圆钢Φ8-Φ10，4930元/吨；螺纹钢Φ12、5050元/吨；螺纹钢Φ14、4950元/吨；螺纹钢Φ16-以上、4930元/吨；螺纹钢（三级钢）、加180元/吨，三钢牌加220元/吨。（2）水泥：3.25＃，520元/吨；4.25＃，530元/吨。

2011年10月18日、11月9日双方分别签订了四层至十层楼顶板以下的钢筋、水泥价格确认书，（1）钢筋（三宝牌）：线材、圆钢Φ6.5，4860元/吨；线材、圆钢Φ8-Φ10，4850元/吨；螺纹钢Φ12、4750元/吨；螺纹钢Φ14、4650元/吨；螺纹钢Φ16-以上、4630元/吨；螺纹钢（三级钢）、加160元/吨，三钢牌加50元/吨。（2）水泥（路达牌）：4.25＃R，440元/吨，主体用商品砼，价差按32元/立方米补给。

2012年3月2日、3月10日，双方分别签订了十一层至十五层楼顶板及屋顶的钢筋、水泥价格确认书，（1）钢筋（三宝牌）：线材、圆钢Φ6.5，4250元/吨；线材、圆钢Φ8-Φ10，4230元/吨；螺纹钢Φ12、4320元/吨；螺纹钢Φ14、4220元/吨；螺纹钢Φ16-以上、4190元/吨；螺纹钢（三级钢）、加180元/吨，三钢牌加100元/吨。（2）水泥：3.25＃R（春驰牌），280元/吨；4.25＃R（路达牌），400元/吨，主体用商品砼，价差按32元/立方米补给。

上述钢筋、水泥、水泥商品砼的使用数量和补差价总额，双方至今未进行核对与结算。

（十五）2011年11月23日，根茂公司在完成六层底板后，向润朋公司提交《工程款支付申请表》，要求润朋公司于2011年11月28日前支付工程款348.3万元。次日，润朋公司工程负责人杨业芽、项目负责人曾朝海分别在申请表上签注“六层梁板已于2011年11月22日浇筑完成”。2011年12月6日审批人在该表上签署“同意支付”，并加盖公章。润朋公司于2011年11月25日、12月2日、12月6日分别付200万元、100万元、48.3万元，计348.3万元。

（十六）2012年3月6日，润朋公司付给根茂公司南靖湖滨温泉大酒店附属楼二层改三层即增加一层部分工程款36万元。该附属楼现已完成三层封顶，双方至今未对增加一层楼部分进行结算。

（十七）2012年4月28日、根茂公司完成主楼封顶后，向润朋公司提交《工程款支付申请表》，要求润朋公司于2012年5月4日前支付工程款348.3万元。同年4月29日润朋公司工程负责人杨业芽、项目负责人曾朝海分别在申请表上签注“已于2012年4月28日封顶”“同意按合同支付”，审批人在该表上签署“同意支付”。润朋公司于2012年5月14日、6月1日、6月11日、6月13日、10月16日分别支付100万元、100万元、70万元、58万元、20.3万元，计348.3万元。

（十八）2012年9月9日，根茂公司向润朋公司提交《工程款支付申请表》，要求润朋公司在9月16日前支付墙体砌筑工程款232.2万元。同年10月24日润朋公司工程负责人杨业芽在该表签注“砖砌体工程于2012年10月23日基本砌筑完成，按合同应支付进度款232.2万元”，审批人在该表上签名并加盖公章。润朋公司于2012年10月9日、11月2日、12月10日分别支付工程款110万元、60万元、62.2万元，计232.2万元。

（十九）2012年12月4日，根茂公司向润朋公司员工林婷娜送达《关于湖滨温泉大酒店进度款催款函》称：润朋公司应于2012年9月16日前支付工程款232.3万元，扣除已付170万元后尚有62.2万元未拨付，要求及时拨付。润朋公司于2012年12月10日支付工程款62.2万元。

（二十）2012年10月5日、12月4日、12月18日，根茂公司分别向润朋公司员工林婷娜送达《工程联系单》，催促该公司尽快确定湖滨名城大酒店外墙瓷砖样式、规格及颜色，并要求该公司承担承担钢管架费用172500元（23000㎡×3元×2.5月）、工期顺延75天。

（二十一）（1）2012年12月29日，润朋公司针对根茂公司上述《工程联系单》提出的大酒店外墙部分装饰问题作出更改决定，并以（编号×××29）《工程联系单》回复根茂公司及监理公司。（2）2012年12月3日、12月12日、12月15日、2013年3月18日，润朋公司分别书面通知根茂公司，要求取消或变更大酒店内的所有踢脚线及水电线管安装、对湖滨温泉大酒店电梯门上加设一道门过梁、第一层室内砌墙部分暂缓施工，改变玻璃幕墙的玻璃品牌、颜色等项目内容。（3）2013年5月9日，双方签订一份关于湖滨名城大酒店工程部分外墙装修涂料更改为《金属氟碳漆的补充协议书》，约定：原外墙涂料变更为金属氟碳漆后补差价114.74元／平方米（不含税）。按实结算，在脚手架落架后7日内支付总价的80%的现金；验收合格后7日内支付至总价的97%；剩余3%作为保修金，于一年保修期满后一次性付清。庭审中双方对脚手架落架时间存有争议，但均不能提供准确的落架时间。根茂公司也不能提供在完成外墙漆工程或主楼外脚手架落架后已向润朋公司申领该工程总价80%现金的相关证据。现外墙脚手架已落架，但双方至今未对该工程进行验收与结算，润朋公司也未支付该工程款。（4）2013年10月19日，双方签订了一份湖滨温泉大酒店《外墙石材干挂项目的补充协议》，约定：润朋公司同意补贴给根茂公司外墙石材干挂项目费用100元／平方米，面积约2700平方米（按实际测量面积计算），不参与优惠，不参与决算，无需提供发票。款项在施工完成后一周内以现金形式一次性结清。根茂公司应提供进口花岗岩石材样品给润朋公司确认，并按图施工。根茂公司已完成上述工程，但双方至今对该项目进行验收结算，润朋公司也未支付该工程款。

（二十二）2013年6月4日，南靖县建筑安全生产监督管理站下发了《关于2013年高考和中考期间建筑工地停工的通知》，要求在高考期间即6月6日至8日和中考期间即6月20日至23日县城在建工地全面停工。

（二十三）2016年1月27日，厦门市宏万宝石业有限公司与润朋公司、根茂公司、林顺发、林宝川因本案外墙石材干挂分包合同纠纷一案诉至一审法院，一审法院于2017年6月27日作出(2016）闽0627民初585号民事判决书，该判决书事实部分认定：截止2014年8月7日，润朋公司支付给根茂公司工程款合计人民币2011.4万元，湖滨温泉大酒店工程于2014年5月停工，至今尚未完工，润朋公司按合同的约定已超额支付了工程进度款。根茂公司对此认定等不服提起上诉，漳州市中级人民法于2017年10月24日作出（2017）闽06民终1935号民事判决。虽然改变了一审判决，但维持了一审的上述认定。

（二十四）2014年9月27日，根茂公司向润朋公司、监理公司送达《工作联系单》，要求润朋公司对附属楼外脚手架是否继续使用问题予以答复。同年9月29日润朋公司签署意见：“附属楼外架继续留用(层高3米)，自2014年10月10日起三个月内每平方米13元，按实际面积由润朋公司承担费用；三个月后按天计算，每平方每天0.15元（外墙面积）”。

（二十五）2011年6月17日至2014年8月7日期间，润朋公司支付给根茂公司的工程款如下：2011年6月17日付100万元、2011年6月21日付150万元、2011年8月26日付98.3万元、2011年11月25日付200万元、2011年12月2日付100万元、2011年12月6日付48.3万元、2012年1月13日付120万元、2012年1月16日付112.2万元、2012年3月6日付36万元（酒店附属楼增加一层）、2012年5月14日付100万元、2012年6月1日付100万元、2012年6月11日付70万元、2012年6月13日付58万元、2012年10月9日付110万元、2012年10月16日付20.3万元（酒店封顶款）、2012年11月2日付60万元、2012年12月10日付62.2万元、2013年2月4日付100万元、2013年12月20日付116.1万元（酒店窗框工程款）、2014年1月23日付170万元、2014年3月6日付40万元、2014年8月7日付40万元，合计2011.4万元。双方对上述付款时间、金额均无异议。

（二十六）2014年5月间，根茂公司撤出讼争工程项目部的管理人员、施工人员和机器设备，全面停止大酒店工程的施工。

（二十七）2016年1月28日，润朋公司向南靖县城乡规划建设局提交报告。反映根茂公司承建的湖滨名城1号至17号楼及湖滨温泉大酒店工程的存在工程质量、工程款结算、违约金等问题。当日该局签署收到上述报告，并加盖公章确认。

（二十八）2017年9月19日，根茂公司单方制作一份《催款通知》，要求润朋公司支付工程款为：酒店附属楼增加一层款1093395元、增加外墙金属氟碳漆款277346元、增加石材幕墙款311990元、钢筋及水泥等材料补差价1154613元，及至落架时的工程总造价的80%计1857.6万元，合计21413344元，扣已支付2011.4万元，共欠工程款1299344元。润朋公司否认收到该通知，且对根茂公司单方计算的工程款不予认可，也未支付上述工程款。

（二十九）2018年4月18日，漳州市华风气象科技服务有限公司应根茂公司的申请，向该公司出具了《气象资料分析报告》。该报告载明：2011年4月1日至2013年9月30日施工期间南靖县日降水量≧40㎜，共28天；日最高气温≧37度共16天，≧38度共1天；影响的台风（热带风暴）有13个，共43天。

（三十）润朋公司与根茂公司因本案纠纷，润朋公司于2018年1月23日诉至一审法院。一审法院经审理后于2018年6月29日作出（2018）闽0627民初393号民事判决书，判决：一、根茂公司应于判决生效之日起十日内恢复施工，并在一百二十日内将上述《建设工程施工合同》项下湖滨温泉大酒店建设工程全部竣工，交付润朋公司验收；二、驳回润朋公司请求判令根茂公司支付逾期竣工违约金1021万元及赔偿其他经济损失713.91万元的诉讼请求；三、驳回根茂公司反诉请求判令润朋公司支付工程款1299344元及逾期付款利息1万元和未及时拨付工程款违约金120万元的诉讼请求；四、驳回润朋公司的其它诉讼请求。双方均不服判决并提起上诉。漳州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定基础事实不清，可能影响案件的正确判决。于2018年9月28日作出（2018）闽06民终2007号民事裁定书，裁定：一、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初393号民事判决；二、本案发回福建省南靖县人民法院重审。

（三十一）2019年1月21日，润朋公司向一审法院补充提交材料：1.2009年9月2日漳州市建筑工程施工图审查中心出具的《福建省房屋建筑、市政工程施工图审查合格书》和整改日期为2011年12月25日的“项目名称：湖滨温泉大酒店（～轴附属店面功能调整及其加层修改）”整改反馈单，但未能提供审查合格书。2.“湖滨温泉大酒店（～轴附属店面功能调整及其加层修改”经审查合格的《审查报告书》（审查工程编号：×××-1），设计单位为厦门陆原建筑设计院有限公司。审查机构为漳州市建设工程施工图咨询审查有限公司，各专业审查通过的时间为2011年12月20日，审查报告出具的落款时间为2019年1月16日。

（三十二）2019年5月28日，根据根茂公司的申请，一审法院委托众亿公司对其已完成的工程项目造价等进行司法鉴定，并支付鉴定费11.94万元。该鉴定机构根据经双方质证后的鉴定材料、质证意见，于2019年10月14日、11月2日和2020年10月26日三次组织双方到讼争工程进行现场勘察，双方均在勘察核对确认书上签名。2020年9月28日鉴定机构出具了闽众鉴2020第（029）号湖滨温泉大酒店工程造价鉴定意见书初稿并送双方核对后，于同年11月2日出具鉴定结果意见：1.本工程双方无争议部分造价鉴定合计22845653.61元，优惠后造价为21402740.03元，其中：（1）已完成的工程鉴定造价为21084924.99元，优惠后为19735489.79元；（2）附属楼二层改三层增加层的工程鉴定造价为265877.05元，优惠后为248860.92元;（3）依据2013年5月9日签订的《补充协议》就外墙装修增加的外墙金属氟碳漆鉴定造价为219698元，优惠后为205637.33元;（4）依据2013年10月19日签订的《补充协议》增加的石材干挂项目的鉴定造价为300129元，本项目不参与优惠;（5）关于钢筋、水泥等主材的调价鉴定总价差为945904.57元，优惠后为885366.68元（含联美部分323604.01元）；（6）根据根茂公司质证意见书（三）调整价格为29120元，优惠后为27256.32元。2.本工程双方有争议部分鉴定总价为11192.96元，优惠后为10476.61元，其中：（1）附属楼争议的工程鉴定造价为5596.48元，优惠后为5238.31元；（2）附属楼二层改三层加层部分争议的工程鉴定造价5596.48元，优惠后为5238.31元。其中：联美公司完成部分鉴定造价为6491943.78元，优惠后为5779357.42元。

（三十三）2020年11月24日，鉴定机构根据双方当事人对上述鉴定结论的质证意见，并出庭进行解释、说明后出具了闽众鉴2020第（029）号工程造价鉴定意见调整书，调整如下：1.本工程双方无争议部分造价鉴定合计22520894.72元，优惠后造价为21671774.16元，其中：（1）已完成的工程鉴定造价为21114044.99元，优惠后为19762746.11元；（2）附属楼二层改三层增加层的工程鉴定造价为265877.05元，优惠后为248860.92元;（3）依据2013年5月9日签订的《补充协议》就外墙装修增加的外墙金属氟碳漆鉴定造价为219698元，优惠后为205637.33元;（4）依据2013年10月19日签订的《补充协议》增加的石材干挂项目的鉴定造价为300129元，本项目不参与优惠;（5）关于钢筋、水泥等主材的调价鉴定总价差为887022.73元，优惠后为830253.28元。其中：福建联美公司完成部分鉴定造价为6175333元，优惠后为5779357.42元。2.本工程双方有争议部分鉴定总价为11192.96元，优惠后为10476.61元，其中：（1）附属楼争议的工程鉴定造价为5596.48元，优惠后为5238.31元；（2）附属楼二层改三层加层部分争议的工程鉴定造价5596.48元，优惠后为5238.31元。

（三十四）2020年12月4日，鉴定机构根据双方的质证意见，补充作出了闽众鉴2020第（029）号工程造价鉴定意见调整书(二)。调整为：1.本工程双方无争议部分造价鉴定合计23139643元，优惠后造价为21677915.03元，其中：（5）关于钢筋、水泥等主材的调价鉴定总价差调整为1239894.95元，优惠后为1160541.67元。其他不变。

（三十五）2020年12月10日，鉴定机构根据双方的质证意见，再补充作出了闽众鉴2020第（029）号工程造价鉴定意见调整书（三），调整为：1.本工程双方无争议部分造价鉴定合计23133083.23元，优惠后造价为21671774.16元，其中：（5）关于钢筋、水泥等主材的调价鉴定总价差调整为1233334.19元，优惠后为1154400.8元。其余内容不变。

（三十六）2020年7月18日，根据润朋公司的申请，一审法院委托众亿公司对根茂公司未完成的工程项目现在来完成所需的造价进行司法鉴定，并支付鉴定费78177元。2020年9月28日，该公司出具了闽众鉴2020第（030）号湖滨温泉大酒店工程造价鉴定意见书初稿送双方核对，双方当事人对上述鉴定意见进行质证，鉴定机构也出庭进行说明、解释，最终作出鉴定意见为：按工程鉴定造价为12496241.02元。

（三十七）2020年10月29日，润朋公司向一审法院提出变更诉讼请求为：1.解除润鹏公司与根茂公司于2011年3月9日签订的《施工合同》。2.判令根茂公司向润朋公司移交湖滨温泉大酒店工程(已完成部分)，并移交湖滨温泉大酒店工程项目全部建设工程内业资料。3.判令根茂公司退还润朋公司多付的工程款3615100.85元及利息(利息自付款之日起，按同期同类银行贷款利率计算至归还之日止)。4.判令根茂公司向润朋公司支付自2012年5月至2020年10月的逾期竣工违约金1550万元(5000元/天×3100天)。5.判令根茂公司赔偿润朋公司经济损失3196971.34元整，并赔偿润朋公司自2020年11月起至根茂公司实际移交湖滨温泉大酒店工程(已完成部分)之日止按每日5000元标准计算的经济损失。同年12月1日又变更诉讼请求：3.判令根茂公司退还润朋公司多付的工程款4221583.26元及利息(利息自付款之日起，按同期同类银行贷款利率计算至归还之日止)。5.判令根茂公司赔偿润朋公司经济损失3259629.71元整，并赔偿润朋公司自2020年11月起至根茂公司实际移交湖滨温泉大酒店工程(已完成部分)之日止按每日5000元标准计算的经济损失。在庭审质证过程中润朋公司述称，其诉讼请求根据法院审查结论据实调整。其他诉求不变。

（三十八）2020年10月29日，一审法院向根茂公司送达润朋公司变更诉讼请求申请书和上述两份工程造价鉴定意见书后，根茂公司以润鹏公司诉讼请求内容变更较大为由，要求给予一个月的答辩、举证期限。经合议庭合议和双方当事人同意，给予15天的答辩和举证期限。

（三十九）润朋公司开发的湖滨名城小区一期1-10幢，二期11-17幢商品房工程均由根茂公司承包施工。

（四十）在本案审理期间，润朋公司对附属楼外墙装饰进行施工。庭审中其也承认因为政府工程需要对附属楼外墙进行施工装饰。

一审法院认为，本案一审争议焦点：一、关于润朋公司要求解除合同的问题；二、双方签订的《施工合同》的效力问题；三、本案讼争工程进度款的计付基数是多少的问题；四、润朋公司主张违约金是否超过诉讼时效；五、双方是否存在违约及违约金、赔偿损失如何确定的问题；六、关于鉴定结果意见中相关争议的问题。该院分别分析认定如下：

一、关于润朋公司要求解除合同的问题

一审法院认为，润朋公司要求解除与根茂公司订立的建设工程施工合同，于法有据，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项及合同专用条款35.2条约定，根茂公司于2014年5月间擅自退场，全面停工至今已六年多，双方合同约定的解除条件已成就，且其以行为表明不履行合同主要义务。润朋公司要求解除合同关系，符合法律规定和合同约定。根据《合同法》第一百一十条规定，本案建设工程施工合同系需要承包人付出劳务、发包人密切配合、持续性履行的双务合同，债务的标的不适于强制履行。如果判令根茂公司继续履行合同义务，而其又不履行的情况下，法院将无法强制执行，也无法替代润朋公司重新发包而代执行，不利于本案矛盾纠纷的根本性解决。根茂公司自承包润朋公司开发的包括本案工程和湖滨名城第一、二期商品房工程项目至今，双方因建设工程合同纠纷已发生了四起诉讼案件并经历一、二审，个别案件至今还未了结。彼此之间已失去了友好信赖的合作基础。现润朋公司主张解除合同，如果判令根茂公司继续履行合同，有违润朋公司本意，且在施工中若润朋公司不协助配合，根茂公司也无法继续履行和施工，双方极易产生新的矛盾纠纷。

二、关于双方签订的《施工合同》效力问题

一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和国务院批准、原国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，讼争工程项目的建设资金来源为润朋公司股东个人按比例出资的资金，故不属于招标投标法第三条第（二）、（三）项规定的应招标的项目。案涉工程项目的用途为经营性酒店，不在上述《规定》第三条明确列举的应招标项目的范围，更不是为社会公众提供公共服务的公用事业性质的项目。故本案讼争工程项目不属于必须进行招标的工程建设项目。即润朋公司将该工程项目发包给联美公司或根茂公司不违反上述法律法规规定。进一步说，本案的《施工合同》效力问题，已被另案(2016）闽0627民初585号民事判决和漳州市中级人民法院（2017）闽06民终1935号民事判决确认合法有效。本案双方订立的合同不违反《合同法》第五十二条所指的效力性强制性规定的无效情形。根茂公司提出的抗辩理由，缺乏事实与法律依据，不予采纳。润朋公司与根茂公司于2011年3月9日签订的《施工合同》合法有效，予以确认。

三、关于讼争工程进度款的计付基数是多少的问题

一审法院认为，确认讼争工程进度款计付基数的目的是为了厘清润朋公司是否逾期支付工程进度款。根据查明的事实，结合双方提供的证据，应当认定讼争的工程进度款双方认可的计算基数是2322万元。理由如下：1、从合同相对性来看，润朋公司与联美公司协商同意解除《施工合同》之日起，双方之间基于该合同的权利义务即已终止。润朋公司与根茂公司另行签订新的《施工合同》，虽然与前一合同的内容有所相同，但两份合同的承包主体不同，金额、工期、权利义务等主要条款也不同，没有关联性。况且联美公司与根茂公司为各自独立核算的企业法人，双方之间没有隶属或挂靠关系，也不存在工程转包、分包、续包关系。故润朋公司支付给联美公司518万元工程款，与根茂公司无关；2、从权利义务对等性看，双方约定的讼争工程承包总价为2840万元，扣除润朋公司付给联美公司已完成地下室工程三方确认的造价518万元后，根茂公司实际应完成的工程总量为2322万元。在承包总量的范围内，润朋公司应按合同约定工程形象节点和约定比例，支付给根茂公司工程进度款。润朋公司将支付给联美公司的工程款518万元作为已拨付给根茂公司的工程进度款，相当于其已提前支付了前期工程形象节点的进度款，根茂公司就要先垫付前期工程形象节点的工程款，有违公平公正，也不符合建筑行业结算常理；3、从双方申请拨款和实际拨付工程进度款来看，合同专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付方式按形象节点拨付，即根茂公司完成大酒店主楼三、六、十层底板、封顶……，以此类推，分别按合同总价15%、15%、10%、15%……计付工程款。根茂公司于2011年8月26日、2011年11月22日、2012年4月28日、2012年10月23日完成上述形象工程节点后向润朋公司提交《工程款支付申请表》均是以承包金额2322万元作为基数，并按上述比例计算形象工程进度款分别为348.3万元、348.3万元、232.2万元、348.3万元。润朋公司也是按2322万元为基数进行审核并支付上述工程进度款，并不是按承包总价2840万元为基数来拨付进度款；4、润朋公司在一审法院（2016）闽0627民初585号民事判决书第4页辩称中第五行“1、2011年3月9日，润朋公司与根茂公司签订《施工合同》，根茂公司承建润朋公司开发建设的湖滨温泉大酒店工程，合同总价款2322万元（总价款2840万扣除联美公司已完成518万）。根据合同约定，根茂公司完成外墙装修并完成脚手架落架后（施工电梯除外），工程款需支付至工程总价款的80%即1857.6万元整。截止2014年8月7日，润朋公司已支付给根茂公司工程款合计人民币2011.4万元，已多付153.8万元……”润朋公司也是按基数2322万元计算工程进度款1857.6万元。

四、润朋公司要求支付违约金是否超过诉讼时效的问题

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》规定的一般诉讼时效分别为二年和三年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”可见在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日两年诉讼时效期间未届满的，可适用民法总则的规定三年诉讼时效。具体到本案，双方在合同专用条款第35.2条第三款约定“工期超过二个月的，承包人每延误一天，就应向发包人支付违约金5000元。”合同明确约定按日为单位累计计算违约金数额，属于继续性债权，应当以每个个别的债权分别单独适用诉讼时效。也就是说，润朋公司主张违约金的二年诉讼时效期间至2017年10月1日还未届满，才能适用民法总则规定的三年诉讼时效，由此倒推润朋公司主张违约金诉讼时效的最后时间为2015年10月1日。虽然润朋公司于2018年1月23日提起诉讼未超过三年诉讼时效，但其主张违约金的诉讼时效仍应从2015年10月1日起算。润朋公司主张2015年10月1日之前的逾期违约金，因未提供诉讼时效中止、中断情形的相关证据，应认定已超过诉讼时效，不予支持。故润朋公司主张的违约金应从2015年10月1日起至2018年1月23日起诉之日止，根茂公司违约天数共计841天。

五、关于双方是否存在违约及违约金、赔偿损失如何确定的问题

（一）关于根茂公司是否违约的问题。根茂公司是否违约要先明确如下问题：1、关于讼争工程工期的起算日期。一审法院认为，要确定本案讼争工程的开工日期必须依法取得施工许可证这一前提，并以发包人或监理人签发工程开工令之日起算。根据合同第47.12条约定“本工程工期定为400日历天，具体开工日期以发包人书面签发的开工令为准”。但合同中未明确具体的开工日期，发包人或监理人也未签发开工令。润朋公司将联美公司与根茂公司2011年3月24日签订大酒店施工工程移交协议之日，作为根茂公司实际进场开工日期，依法不能成立。（1）润朋公司与联美公司于2011年3月30日签订终止合同协议，也就是联美公司未与润朋公司终止合同前，就将讼争工程移交根茂公司，显然是违反法律规定。更不能作为根茂公司的开工日期。（2）根茂公司根据合同通用条款第8.1（5）、（7）条约定，于2011年4月22日以联系单方式催促润朋公司办理开工及施工手续，加紧组织图纸会审和技术交底等事宜，证明讼争工程还不具备开工实质条件。（3）根据《中华人民共和国建筑法》第十条第一款的规定，建筑工程开工前，必须向建设主管部门办理施工许可证。根茂公司进场前，润朋公司并未办理以根茂公司为施工方的施工许可证。润朋公司以联美公司承包讼争工程时已办理施工许可证和中共南靖县委专题会议纪要同意先施工后办证的进行抗辩，违反法律法规规定。（4）根据《审理建工合同解释（二）》第五条第（三）项规定，讼争工程开工日期应以润朋公司2011年6月10日取得变更后的施工许可证的次日，即2011年6月11日为开工日期。2、关于讼争工程能否顺延工期问题。一审法院认为，工期是否顺延要根据双方在履行合同过程中是否出现了法定或合同约定情形作为判断依据，符合工期顺延规定的应当相应顺延。具体到本案：（1）根茂公司分别于2012年10月5日、12月4日、12月18日三次以工程联系单方式，要求润朋公司对外墙饰面砖颜色、规格、施工工艺等给予明确答复。润朋公司直至2012年12月29日才以工程联系单方式予以回复，未及时尽到协助配合义务，造成工期延误85天的责任在发包方，工期应当顺延；（2）2012年的高考停工3天，工程建设所在地建设主管部门要求停工，工期应当顺延；（3）根据漳州市华风气象科技服务有限公司提供的气象资料分析报告:截止2012年8月27日（包括顺延期间发生的台风）受“莎莉嘉”等9个台风影响工期计31天，系施工方不能预见、不可抗力的自然现象，工期应当顺延。上述情形应予工期顺延合计119天；（4）根茂公司提出2011年的高考时间为6月6日至8日是在本案工程开工之前，2013年以后的高考、中考时间是在工程已逾期竣工之后。气象资料载明的日降水量为大于40毫米，而合同约定的条件是50毫米以上，高温天气不在合同专用条款第39.1条约定的不可抗力范围。上述情形都不符合工期顺延的条件。3、关于讼争工程竣工日期的问题。如上所述，根茂公司于2011年6月11日开工，根据合同约定的工期为400日历天，推算竣工日期为2012年7月14日，加上上述工期应顺延天数119天，实际竣工日期应为2012年11月11日。4、关于根茂公司提出工期应从2011年8月24日起顺延至润朋公司提供的经审查合格的设计图纸之日止是否成立的问题。一审法院认为，根茂公司提出上述工期顺延的抗辩理由不成立，不予支持。理由如下：（1）润朋公司擅自将大酒店附属店面二层改为三层，以及是否超容积率等问题，南靖县建设局2011年3月15日作出的（靖建函﹝2011﹞32号）函，已同意润朋公司将附属楼二层变更为三层。且变更施工图经漳州市建设工程施工图咨询审查有限公司审查合格，并于2019年1月16日出具了《审查报告书》。根茂公司对讼争工程超容积率问题不能提供证据证明。况且大酒店附属楼于2011年6月25日被南靖县建设工程质量监督站责令整改后，根茂公司并没有停止施工，先后完成了大酒店附属楼三层封顶和主楼封顶、砌墙、外墙石材干挂、脚手架落架等工程项目，直至2014年5月才全面停工，即根茂公司从2011年8月24日至2014年5月间不存在工期顺延的问题；（2）如上所述，根茂公司应于2012年11月11日前竣工。也就是说，根茂公司从2012年11月12日起就开始逾期至2014年5月以后就全部停工至今，逾期竣工以后也不存在工期顺延的问题；（3）在施工过程中，润朋公司确实存在多次变更施工方案，三次未按时支付工程进度款的事实，这是实际施工过程中常见的现象，但变更施工方案有可能增加或减少工程量，并不必然导致工期延误。况且根茂公司并未举证证明润朋公司的上述原因导致工期延误或工程停工，应承担举证不能的法律后果；（4）合同专用条款第13.1条工期顺延的其他情况约定“严格按照通用条款第13.1、13.2条进行签证，未签证的，在工程结算时不给予工期顺延。”通用条款第13.2条规定“承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”根据《审理建工合同解释（二）》第六条第二款规定，根茂公司未在规定时间内就工期延误的起止时间、事由、扣除天数等向润朋公司提出报告和工期顺延签证，导致工期延误天数无法认定，责任在其一方，应自行承担不利的法律后果。5、关于根茂公司实际逾期的天数。如上所述，根茂公司在扣除工期顺延119天后，应在2012年11月11日前竣工，但时至2018年1月23日润朋公司起诉之日尚未竣工，工程已逾期1895天。综上，根茂公司在工期顺延后仍不能如期竣工，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。

（二）关于润朋公司请求赔偿损失和退还多付工程款的问题

1、关于润朋公司请求赔偿损失的问题。一审法院认为，本案讼争工程的合同总承包价款为2840万元(含已付联美公司的518万元)。根茂公司已完成工程的工程量，根据众亿公司的鉴定总价为19762746.11元（含地下室鉴定造价5779357.42元，不含增加工程项目和材料差价部分），扣除地下室鉴定多出的工程量599357.42元（5779357.42元-518万元）后，实际已完成的总工程量为19163388.69元（19762746.11元-599357.42元），未完成工程量为9236611.31元(2840万元-19163388.69元)。由于根茂公司停工6年多，受材料、人工费用等市场物价变动的影响，根据众亿公司闽众鉴2020（030）号鉴定意见，按现价完成根茂公司未完成工程项目造价为12496241.02元，比按原合同约定完成工程造价增加了3259629.71元(12496241.02元-9236611.31元)。增加的工程造价完全是根茂公司严重逾期竣工造成润朋公司的直接损失，按上述法律规定，根茂公司应当该赔偿损失。润朋公司提出的赔偿主张，于法有据，予以支持。但其要求以直接损失为基数，从2020年11月起至根茂公司移交已完成工程之日止，按每日5000元的标准计算经济损失的诉求，缺乏事实与法律依据，不予支持。

2、关于润朋公司请求退还多付工程款问题。一审法院认为，润朋公司按合同约定拨付形象节点工程进度款与根茂公司实际完成的工程量造价不对等，这是合同约定允许的时间差，但根茂公司最迟应当在工程竣工前完成上述全部工程量。现根茂公司逾期至今未竣工。根据众亿公司闽众鉴2020（029）号工程造价鉴定意见书调整书（三）的鉴定意见，根茂公司完成含联美公司完成的地下室工程在内的工程总造价为21671774.16元（包含增加项目、补差价部分），扣除联美公司完成的地下室工程鉴定造价5779357.42元后，根茂公司实际完成工程量为15892416.74元(21671774.16元-5779357.42元)。润朋公司已支付工程款计2011.4万元，多付给根茂公司工程款4221583.26元（2011.4万元-15892416.74元）。润朋公司要求根茂公司退还多付工程款，予以支持。关于润朋公司诉求多付工程款利息的问题。如上所述，双方合同约定是按形象工程节点拨付工程款，但根茂公司实际完成的工程量与拨付工程款对应的工程量少，累计至2014年5月全面停工止，实际完成工程量为15892416.74元，而润朋公司截止2014年8月7日已多付工程款4221583.26元。润朋公司多付的工程款从2014年8月7日起至今被根茂公司长期无偿占用，而讼争工程却从2014年5月停工至今，导致润朋公司因该资金被无偿占用而增加了工程费用，该费用相当于润朋公司支付多付工程款的贷款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定，现润朋公司要求解除合同，退还多付工程款及无偿占用期间的利息，应予支持。但由于讼争工程未竣工和结算（鉴定）时是否多付或少付工程款，金额多少并不明确，且合同中也没有约定工期内对多付工程款部分应计付利息，故润朋公司要求2018年1月23日起诉之前工程款占用期间的利息，不予支持。2018年1月23日起诉之后工程款占用期间的利息，于法有据，应予支持。润朋公司主张的利息，应以4221583.26元为基数，2018年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至退还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

3、关于润朋公司请求支付违约金1550万元是否偏高？应如何确定的问题。一审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第一款和《合同法解释（二）》第二十九条规定，具体到本案，双方在合同专用条款第35.2条第三款约定“……承包人工期延误超过二个月的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金5000元……。”该条款约定是因违约产生的损失赔偿额的计算方法，是双方在签订合同前已预先设定好的，目的是为了维护交易安全、制裁违约行为以督促根茂公司依照诚信原则全面适当履行合同义务。也就是说，即使润朋公司无法证明其实际损失或者实际损失轻微时，根茂公司只要违约就应当按照合同约定支付违约金，证明该违约金是惩罚性的。双方违约金数额随着违约时间增长不断增加的动态变量，违约时间越长所产生的违约金越多。若以润朋公司主张违约金数额1550万元与合同约定的总承包金额2322万元的静态比较来证明违约金过高，而未考虑其逾期时间长短、实际损失、过错程度等因素，显然是不合理的，这无疑会给违约方造成违约时间长短所承担违约金一样的错误认识。但从本案查明的事实来看，润朋公司主张的违约金1550万元与其实际损失为3259629.71元之比，超过上述法律规定的“违约金超过造成损失的百分之三十”。为此，根茂公司提出润朋公司诉请违约金偏高，应以调整的理由，于法有据，应予支持。如上所述，根据众亿公司的鉴定意见进行计算，润朋公司现在来完成根茂公司未完成工程项目需增加工程造价3259629.71元，造成这一损失的主要过错是根茂公司不正确履行合同义务，擅自全面停工造成的，应当予以赔偿。根据公平原则和诚实守信原则，鉴于根茂公司已完成讼争工程60%多的工程量、逾期时间长及主要过错等因素，确定违约金以不超过造成直接损失的30%为限，即根茂公司应支付润朋公司逾期竣工违约金97.78万元（325.962971*30%）。

4、关于根茂公司要求润朋公司支付违约金120万元的问题

一审法院认为，根茂公司要求润朋公司支付违约金必须满足二个条件：一是润朋公司逾期支付工程款并导致根茂公司资金紧张；二是根茂公司拖欠工人工资导致工人上访或向政府投诉是否存在因果关系。

（1）关于润朋公司是否逾期支付工程款并导致资金紧张问题。根茂公司认为，根据合同专用条款第26条约定，润朋公司六次逾期支付工程款：①2011年11月22日完成六层底板后，润朋公司应于同年11月29日前支付合同总价15%进度款为348.3万元。润朋公司拖到同年12月6日才付清余款148.3万元；②2012年4月28日完成封顶后，润朋公司应于同年5月4日前支付合同总价15%进度款为348.3万元。润朋公司拖到同年6月13日才付至328万元；③2012年10月23日完成墙体砌体后，润朋公司应于同年10月31日前支付合同总价10%进度款为232.2万元。润朋公司拖到同年12月10日才支付252.3万元。在主楼封顶和外墙脚手架落架后，润朋公司还三次逾期支付工程款：④大酒店钢筋、水泥差价款1154613元；⑤主楼外墙装修涂料更改为金属氟碳漆工程款277346元和外墙石材干挂工程款311990元，计589336.66元；⑥附属楼增加一层工程款1093395元。上述六次逾期支付工程款并导致其资金紧张，按合同约定应支付逾期违约金120万元。润朋公司认为，一是从工程进度及实际支付工程进度款的情况来看，润朋公司一直超额提前支付工程进度款；二是根茂公司直接将完成某项工程进度的时间加上7天作为付款支付工程进度款的时间错误不当，付款程序需由根茂公司递交付款申请书，经监理工程师签证确认工程量后，并经润朋公司审核无误才需付款；三是根茂公司主张④至⑥项目工程款因双方至今未结算，付款条件未成就，不存在逾期付款的问题；四是即使按合同约定在外脚手架落架后，润朋公司应支付合同总价80%进度款为1857.6万元，但截止2014年8月7日已实际支付计2011.4万元。不存在逾期支付工程款，且超额支付工程款。一审法院认为，根据合同专用条款第26条约定和润朋公司支付工程款明细表，根茂公司主张润朋公司①至③逾期支付工程款属实，予以认定。理由如下：一是润朋公司在收到根茂公司提交的完成主楼六层底板、封顶、墙体砌体的工程款支付申请表后，未按合同约定的7日内支付进度款；二是按合同专用条款第26条约定，双方是按形象进度拨付工程款。即根茂公司只要完成合同约定的工程形象节点，润朋公司就应当拨付工程进度款。而合同专用条款第25.1条约定的是监理工程师对已完成工程量确认程序，不是针对拨付形象进度款的确认程序；三是合同专用条款中对拨款审核程序并未约定，形象进度拨款申请表中也没有监理工程师签署意见栏，在实际拨款时亦无须监理工程师确认工程量即拨付工程款的事实；四是润朋公司不能以内部拨款审批程序的规定，对抗双方合同的约定，更不能作为逾期支付工程款的正当理由。对根茂公司提出的④至⑥三次逾期主张，因未能在本院指定的2019年4月19日前提供脚手架落架时间和双方已经结算的依据，付款条件未成就，不予采信。虽然润朋公司有三次未按节点支付全部工程款，但数额较小且事后均不超过二个月已补齐支付节点款项。且根据上述焦点五.2点的分析，润朋公司实际超付工程款。根茂公司未提供润朋公司逾期支付工程款导致其资金紧张的相关证据，故根茂公司提出的上述主张,缺乏事实与法律依据，不予支持。

（2）关于润朋公司逾期支付工程款是否必然导致工人上访或向政府投诉的问题。一审法院认为，①如上所述，润朋公司虽有三次未按节点全部支付工程款和部分工程款未与根茂公司结算的事实，但并不必然导致工人上访或向政府投诉。根茂公司未提供润朋公司逾期拨付工程款导致其拖欠工人工资并引起工人上访或向政府投诉之间存在因果关系的相关证据，应承担举证不能的法律后果；②根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，根茂公司要求润朋公司承担逾期支付工程款违约金，却不能提供工人六次上访或向政府投诉工人的姓名、人数、上访的时间、地点、内容等相关证据证明，其主张本院不予采信；③根茂公司在承建润朋公司开发的第一、二期商品房建设工程共17幢的同时，又承包本案讼争工程，双方因第一、二期商品房的工程质量、工程款结算等问题多次产生矛盾纠纷和民事诉讼。因此，引起工人上访或向政府投诉起因，是本案的工人，还是另案第一、二期工程项目的工人，是拖欠工人工资，还是其他原因导致的，根茂公司均不能提供相关证据证明；④即使润朋公司有三次逾期支付工程款，其只能按合同专用条款第35.1条第四款约定主张逾期付款滞纳金（利息），而不按专用条款第47.16条主张逾期付款违约金。综上，根茂公司要求润朋公司支付逾期付款违约金120万元，缺乏事实与法律依据，不予支持。

5、关于根茂公司反诉润朋公司支付工程款及利息是否成立问题。一审法院认为，根茂公司反诉要求润朋公司支付工程款1299344元及从2012年4月28日起按日0.15%计算支付逾期付款利息（滞纳金，暂计为10000元）的理由不成立，不予支持。理由如下:（1）根据合同专用条款第47.9条“施工过程中，工程量增减应经发包方项目负责人和技术负责人签字才能结算。”的约定，根茂公司单方于2011年11月11日委托编制南靖湖滨温泉大酒店附属店面工程《建筑工程预算书》，润朋公司不予认可，事后双方至今也未进行结算。因此，该结算书确定的附属楼增加一层楼工程款109.3395万元不能作为结欠工程款的依据；（2）截止润朋公司起诉之日,双方至今未对包括④至⑥在内的讼争工程进行确认和结算，根茂公司凭自己计算并制作的《催款通知》认定润朋公司结欠工程款1299344元，缺乏事实与法律依据；（3）润朋公司在本案超额支付工程进度款的事实,已被生效的漳州市中级人民法院（2017）闽06民终1935号民事判决所确认;（4）根茂公司反诉截止2012年4月28日润朋公司结欠工程款1299344元，但润朋公司在2012年4月28日至2014年8月7日期间共支付工程款合计1046.6万元，足以清偿结欠的工程款1299344元；（5）根茂公司反诉润朋公司结欠工程款的截止时间是2012年4月28日，但在计算结欠工程款数额却是截止2014年8月7日主楼外墙脚手架落架后。暂且按其主张的时间段来计算，根据《建设工程施工合同》、补充协议的约定，结合众亿公司的鉴定意见，润朋公司应支付：①主体工程款进度款为1857.6万元（2322万元*80%）；②附属楼增加一层的工程款为248860.92元；③增加外墙金属氟碳漆拆架后付80%工程款为164509.9元（205637.33元*80%）；④石材干挂项目工程款300129元；⑤增加钢筋、水泥等主材差价款1154400元，合计20443900.62元。润朋公司已实际支付工程款计2011.4万元，对抵后少支付工程款329900.62元（2011.4万元-20443900.62元），但事实是脚手架落架后，根茂公司尚有800多万元的工程量逾期未完成，故根茂公司的反诉不能支持。

六、关于鉴定结果意见中相关争议的问题。

1、关于润朋公司申请鉴定程序是否合法的问题。一审法院认为，①根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款和第三十四条第一款规定。具体到本案，组织双方协商确定鉴定机构的前提是，双方当事人均同意协商，但润朋公司在2020年4月22日向本院提交的鉴定申请书中明确表示不与被告协商确定鉴定机构，鉴定机构由法院直接指定。且其在申请鉴定时并没有提供新的鉴定材料，鉴定机构在鉴定润朋公司申请事项所依据的鉴定材料都是经双方质证过的。故根茂公司提出直接指定鉴定机构和未经质证的材料不能作为鉴材，属程序违法的主张不能成立。②众亿公司在对根茂公司申请事项进行鉴定时，已熟悉本案案情，掌握经双方质证后的材料，了解双方争议问题，并已多次组织双方到现场进行勘察并完成确认工作。因此，在润朋公司申请鉴定时，委托同一家鉴定机构进行鉴定，可以减少鉴定材料的重复提交，有利于提高鉴定工作效率，保证鉴定计价、取费口径统一、数据衔接，鉴定结果的准确性。③根茂公司提供的《湖滨温泉大酒店（土方取消项目）工程量清单报价表》（以下简称：报价表）等证据据不足以证明其主张：该《报价表》不能体现那家单位委托编制，封面也无编制单位及专业人员签章确认，《报价表》不符合证据的形式要件；该《报价表》的编制时间是2009年10月9日在前，联美公司编制总价为30377023.55元的预算书是2009年10月14日在后，联美公司在编制预算书时已将甩项项目剔除后才编制预算总价30377023.55元的预算书，并进行投标和中标；一审法院从2020年9月29日向根茂公司送达润朋公司变更诉讼请求申请书和众亿公司出具的闽众鉴2020第（029）号、（030）号工程造价鉴定意见书初稿至本案判决前，已经给根茂公司足够的举证时间，对上述鉴定意见书进行核对、异议，根茂公司除了提供该《报价表》等证据外，并未提供其他证据佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，根茂公司不提供相关证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果；④鉴定机构二次出庭接受双方质询，进行了解释、说明，对工程项目漏项错算部分出具了三份鉴定意见调整书，对双方异议的内容作出了十份回复函，并依据勘察现场记录、图纸、签证单等材料，按鉴定相关规定作出鉴定结论意见，程序合法，鉴定意见公正，予以确认。对根茂公司的提出的抗辩意见，不予采信。

2、关于优惠率的问题。一审法院认为，根据合同专用条款23.2.（1）“工程采用预算代决算包干，增减工程量按实结算”约定，润朋公司与根茂公司在承包前、停工后均未完成合同约定的预算代结算过程，双方无相关成果文件。根茂公司承包合同价2840万元（含联美公司完成的工程量518万元）是以联美公司编制的《建设工程预算书》为基础，在联美公司承包价2730万元的基础上双方商定增加110万元。鉴定机构依据联美公司商务投标文件中的单价和报价组价30377023.55元，结合双方订立的《施工合同》约定的合同价，确定本案讼争工程的优惠率并进行鉴定，符合行业规范，给予确认。

3、关于双方争议的附属楼和附属楼二层改三层加层的水泥地面部分工程款10476.61元归属问题。根茂公司认为，讼争附属楼水泥地面表面系采用一次性抺光的工艺进行施工，该部分工程款应计入其已完成工程量。润朋公司认为，根茂公司没有相关依据证明其主张，该讼争工程款不应计入其已完成的工程量。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，根茂公司只有其口头陈述，却未提供施工图纸的设计要求和双方签证认可的相关证据证明，故根茂公司提出该工程款应计入其完成的工程量的主张，不予支持。

4、关于联美公司完成的地下室造价是按合同约定518万元计算，还是按鉴定造价5779357.42元计算的问题。根茂公司认为，其与联美公司商定的地下室造价518万元是总承包关系，即不管地下室的实际造价高于或低于518万元都归其承受，与润朋公司无关。现鉴定造价5779357.42元，应当作为其已完成工程量。润朋公司认为，原、被告及联美公司三方已对联美公司完成的地下室工程量进行预算，并共同确认优惠后按518万元计算，鉴定机构鉴定意见中高出518万元部分三方已协商作为优惠不计入。故应按合同约定518万元认定地下室工程造价。一审法院认为，鉴定机构鉴定的地下室造价应按合同价518万元计入根茂公司已完成工程量。理由如下：①2011年3月20日，联美公司、根茂公司、润朋公司（见证人）签订一份《建筑工程决算书》，明确约定联美公司完成的地下室工程量为518万元（优惠后总价）；②2011年3月24日，联美公司与根茂公司签订的《湖滨温泉大酒店施工移交协议书》第一条约定“双方对湖滨温泉大酒店已完成的地下室工程量结算并协商，共同确定湖滨温泉大酒店已完成的地下室工程量优惠完后实际造价为518万元”。2011年3月30日，润朋公司与联美公司签订的《终止合同协议书》第二条约定“乙方已完成地下室工程量经有关各方确认优惠后总造价为518万元”。2011年3月润朋公司与根茂公司签订的《施工合同》第一部分第五条约定合同价款为2840万元（包含联美公司已完成的518万元）。上述三份合同三方当事人均确认联美公司已完成的地下室优惠后的总造价为518万元；③根据《审理建工合同解释（二）》第十二条规定，本案当事人在诉讼之前已对联美公司已完成的地下室工程造价进行结算，共同确认工程总造价为518万元。现根茂公司要求按鉴定造价5779357.42元计入已完成工程量，违反上述法律规定，不予支持。

综上所述，一审法院认为，润朋公司与根茂公司签订的《施工合同》合法有效。在施工期间双方签订《金属氟碳漆补充协议书》《外墙石材干挂项目补充协议》，也是经双方当事人充分协商一致后签订，与主合同具有同等的法律约束力。双方均应按合同的约定履行各自的义务。根茂公司不能正确履行合同义务，擅自停工长达到6年多至今未竣工，按合同约定应承担违约责任。润朋公司以根茂公司严重逾期不能竣工，致使双方订立的合同目的不能实现为由，要求解除《施工合同》，理由充分，予以支持。根茂公司提出润朋公司主张的逾期违约金偏高，依法有据，予以调整。根据公平原则和诚实信用原则，综合双方的履约情况、过错程度、以及润朋公司实际损失等因素，兼顾违约金填平损失和惩罚功能，以不超过润朋公司实际损失30%为限，由根茂公司支付逾期违约金97.8万元。由于根茂公司在停工以后尚有大量的后续工程项目未完成施工，受材料价格上涨、人工费用增高等市场物价变化影响，造成润朋公司现在完成其未施工工程项目造价增加，按鉴定机构鉴定意见计算，增加造价3259629.71元，应当由根茂公司给予赔偿。润朋公司已按合同约定的形象进度支付了工程款2011.4万元，而根茂公司至今未完成与拨付工程款相对等的工程量，根据鉴定机构的鉴定意见计算，润朋公司多付工程款4221583.26元。现润朋公司要求解除合同，退还其多付的工程款，理由正当，予以支持。根茂公司于2014年5月就擅自停工至今，造成润朋公司上述多付工程款被根茂公司长时间无偿占用，润朋公司要求根茂公司支付多付工程款部分按银行同期同类贷款利率计付利息，依法有据，应予支持。鉴于润朋公司在起诉之前双方对工程款并未结算，是否多付以及多付金额并不明确，其主张起诉之前资金占用利息，不予采纳。但经鉴定计算后，被占用资金的数额已具体明确，根茂公司应当支付资金占用期间的利息。结合上述规定要求，应以多付工程款4221583.26元为基数，2018年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至退还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根茂公司完成承包工程，移交工程内业资料，是法律规定和合同约定的附随义务，现润朋公司要求解除合同并移交已完成工程及工程的内业资料，理由正当充分，应予支持。根茂公司反诉请求润朋公司支付工程进度款1299344元及逾期付款利息1万元；判令润朋公司赔偿逾期支付工程款的违约金120万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。福建众亿工程项目管理有限公司是具有合法资质的鉴定机构，按照规定程序和相关规定，依据经双方质证的鉴定材料进行鉴定,并出庭对争议问题进行解释、说明、补充调整，作出的鉴定意见客观、合法，予以确认。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福建润朋房地产开发有限公司与福建根茂建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》于2020年10月29日予以解除；二、福建根茂建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福建润朋房地产开发有限公司经济损失3259629.71元；三、福建根茂建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付给福建润朋房地产开发有限公司逾期竣工违约金97.8万元；四、福建根茂建筑有限公司于判决生效之日起十日内退还福建润朋房地产开发有限公司多付的工程款4221583.26元及其利息，其中：2018年1月24日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至还清款项之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算；五、福建根茂建筑有限公司于判决生效之日起十日内向福建润朋房地产开发有限公司移交湖滨温泉大酒店已完成工程及其工程内业资料；六、驳回福建润朋房地产开发有限公司的其它诉讼请求；七、驳回福建根茂建筑有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费172399元，由润朋公司负担106291元，由根茂公司负担66108元；反诉受理费13437元，由根茂公司负担。润朋公司支付的鉴定费78177元，由润朋公司负担34398.5元，根茂公司负担43778.5元；根茂公司支付的鉴定费119400元，由润朋公司负担66815.3元，根茂公司负担52584.7元。

润朋公司对一审认定的事实无异议。根茂公司对一审认定的事实异议如下：对第（三）项地下室造价有异议，认为是6323303元，而非5158772元；对第（八）项，认为一审法院遗漏认定白图的设计单位与施工许可证上的设计单位不一致；对第（十三）项，认为润朋公司已经认可根茂公司编制的预算书，并非不认可，一审认定错误；对第（十五）至第（十八）项事实，认为一审遗漏认定应拨付进度款的时间；对第（二十三）项，认为认定超额支付工程进度款错误，前案认定事实错误；对第（二十六）项停工时间的认定有异议，认为2014年5月并未停工，施工电梯6月份退场，管理人员和施工人员9月份还在现场，第（二十六）项认定与第（二十四）项认定相矛盾；根茂公司对其他事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认，对有异议的事实将结合对争议焦点的分析予以认定，与争议焦点无关的事实本院不作认定。

二审中双方均未提供证据。

本案二审双方争议的焦点问题是：一、涉案合同效力问题；二、涉案合同是否应解除；三、根茂公司已施工的工程量是多少，润朋公司主张多付工程款金额能否认定，返还多付工程款利息起算日如何认定；四、根茂公司是否逾期竣工，是否存在违约行为，润朋公司是否有违约行为；五、润朋公司主张的损失数额如何认定；六、润朋公司主张违约金应为8570851.95元是否成立；七、根茂公司主张润朋公司支付进度款467598.82元是否成立；八、润朋公司是否承担迟延支付进度款的违约责任。对此，本院分析认定如下：

一、关于涉案合同效力问题

本院认为，本案合同效力的争议系因法律和法规的调整所引发。按照涉案合同签订时的法律和行政法规，本案项目属于面向公共大众的酒店工程，且项目金额巨大，工程质量涉及到公共安全，因此，属于必须进行招投标的项目，否则，施工合同无效。但2018年6月1日，国务院对必须招投标的项目范围进行了调整。润朋公司属于私营企业，本案项目没有使用公共资金并且不属于行政法规所规定的必须招投标的项目。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定的原则，本案的施工合同有效。根茂公司认为合同无效与法不符。况且，根茂公司一方面认为合同无效，一方面又主张继续履行，自相矛盾。

二、关于涉案合同是否应解除的问题

本院认为，综合全案证据以及诉讼过程，润朋公司在根茂公司以各种理由不愿意继续施工的情况下，有权行使合同解除权，以根茂公司根本违约为由解除合同。理由如下：

首先，在没有生效法律文书判定的情况下，继续履行已经生效的合同是合同当事人应履行的法定义务。本案中，尽管润朋公司在履行合同的过程中有一定的轻微违约行为，如变更设计图纸没有及时经有关部门审定以及进度款的拨付部分迟延，但均不属于根本违约。在此情况下，根茂公司没有理由停工达七年之久不予复工。根茂公司以实际行为表明其不愿继续施工，润朋公司的合同目的不能实现，可以行使解除权。

其次，如上所述，合法有效的合同应得到履行是应有之义，不需要生效的法律文书再行确定是否履行，根茂公司认为案涉工程自2018年1月至今经历一审、二审、发回重审，到现在二审，一直未有生效法律文书判定根茂公司可以继续进场开展施工作业，且双方未达成一致意见情况下，根茂公司根本无法继续施工，该理由与法不符。根茂公司应诚信履行合同，即便按照根茂公司的主张和计算方法，润朋公司尚欠其进度款467598.82元，相对于涉案工程造价和润朋公司已经拨付的工程款数额，也不足以让根茂公司停工七年之久。

再次，本案建设工程施工合同系持续履行的双务合同，不适宜强制履行，强制履行的成本过高，在双方已经失去合作基础的情况下，不适宜强制履行。一审认定双方解除合同正确。

三、关于根茂公司已施工的工程量是多少，润朋公司主张多付工程款金额能否认定，返还多付工程款利息起算日如何认定的问题

本院认为，一审法院委托鉴定得出的29号鉴定意见是有资质的鉴定机构依据法定程序作出，应该作为认定事实的依据。鉴定机构根据投标文件和实际合同价格计算出优惠率并无不当。地下室造价认定为5779357.42元系鉴定机构根据工程的实际情况依法作出，可以认定。至于当事人之间协商以518万元认定该部分价款与鉴定机构的意见并不矛盾。518万元是润朋公司和联美公司之间经结算约定的造价，系联美公司对润朋公司的让利，该让利应由润朋公司享有。因此，应按照29号鉴定意见认定根茂公司实际完成的工程量为15892416.74元。润朋公司已经支付的工程款为20114000元，多付的工程款为4221583.26元。在合同解除的情况下，润朋公司已付的进度款转化为结算款，在超额支付的情况下，根茂公司应予返还。一审认定根茂公司返还工程款4221583.26元并无不当。一审法院综合考虑本案工程款的收取时间以及诉讼进程，结合双方在诉讼中请求的变化情况，认定返还工程款的利息起算日为润朋公司向一审法院起诉之日并无不当。

四、关于根茂公司是否逾期竣工，是否存在违约行为，润朋公司是否有违约行为的问题

本院认为，根茂公司逾期竣工的事实成立。一审认定2011年6月11日为开工日期正确，认定顺延的工期为119天并无不当。润朋公司在施工过程中变更设计虽未提供经审图机构审定的施工图纸，但经查实，该事实并未影响根茂公司的实际施工；况且，在实际已经施工的情况下，图纸是否经审图机构审定只是影响竣工验收，而根茂公司并未将工程施工至可以竣工验收的环节，也没有举证证明系因图纸未经审定而影响施工进度，因此，根茂公司认为没有逾期的理由不能成立。截至2018年1月23日，根茂公司已经逾期竣工1895天，截止润朋公司变更诉讼请求要求解除合同之日即2020年10月29日，根茂公司已经逾期2908天，属于根本违约。润朋公司在变更设计时要求根茂公司按照未经审定的图纸施工，系违法行为，在支付工程进度款时部分款项到位不及时，亦属违约，属于一般违约。

五、关于润朋公司主张的损失数额如何认定的问题

本院认为，案涉30号鉴定的启动程序虽未经摇号选定鉴定机构，但因为29号鉴定已经选定鉴定机构，对已完成的工程造价出具了鉴定意见，从经济和效率的角度出发，由同一鉴定机构对未完成工程的造价进行鉴定并无不当。鉴定所依据的检材与29号鉴定亦属于同一检材，鉴定程序虽有瑕疵，但并不影响其结论的可靠性。因工程停工的时间较长，建筑材料和人工价格的上涨势必造成工程后续施工造价的上涨，在双方解除合同的情况下，润朋公司须重新选定施工单位进行施工，按照当前的价格与新的施工单位订立合同。况且，启动该鉴定的时间早于润朋公司变更诉讼请求的时间，实质上对根茂公司有利，并未损害根茂公司的利益。因此，尽管该项鉴定程序存在瑕疵，该鉴定意见仍可以作为认定事实的依据。根茂公司认为该项鉴定启动程序违法因而不能作为认定事实依据的主张不能成立，不予采纳。润朋公司解除合同后由他人继续施工增加的费用已经认定应由根茂公司承担，停工的损失已经得到弥补；况且，在合同履行过程中，润朋公司也有违约行为，没有及时采取措施止损，也有一定的责任。因此，润朋公司提出按每日5000元计算违约金过高，不能成立。

六、润朋公司主张违约金应为8570851.95元是否成立

本院认为，违约金约定过高的可以进行调整。本案中润朋公司的实际损失为未完成工程继续施工增加的工程造价，经鉴定为3259629.71元，违约金超过该数额的130%即为过高，一审法院在判定赔偿金之外将违约金调整为978000元，并无不当。至于其他损失，双方均未举证，且造成工期延误，双方均有一定责任，润朋公司主张违约金8570851.95元过高，不能成立。

七、关于根茂公司主张润朋公司支付进度款467598.82元是否成立的问题

本院认为，合同解除后，没有履行的部分不再履行，已经履行的部分根据履行情况和本案合同性质，应予返还或折价补偿，已付的进度款转化为结算款，已不存在所谓的进度款。根茂公司反诉要求润朋公司继续支付进度款没有事实和法律依据，根茂公司的该请求不能成立。

八、关于润朋公司是否承担迟延支付进度款的违约责任问题

本院认为，润朋公司虽有三次支付进度款迟延，但迟延的程度轻微，且没有证据证明影响了根茂公司的正常施工和引起工人上访，因此，根茂公司主张润朋公司支付迟延履行的违约金与合同约定不符，不能成立。

综上所述，润朋公司和根茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审查明事实清楚，判决并无不当，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135965元，由福建润朋房地产开发有限公司负担64951元，福建根茂建筑有限公司负担71014元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　杨小红

审 判 员　戴　旭

二〇二一年七月一日

法官助理　许伟森

书 记 员　薛怡婷

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。