某某与新疆千翼建设工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新2929民初290号

原告：***，男，1965年5月30日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：周红英（原告配偶），住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：魏军，新疆和远律师事务所律师。

被告：新疆千翼建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市市区康乐园-沙湾街274幢。

法定代表人：刘青松，该公司经理。

委托诉讼代理人：王明安，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：沈建平，新疆弘桥律师事务所律师。

被告：***，男，1981年4月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

被告：蒋仕豪，男，1963年10月2日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县。

原告***与被告新疆千翼建设工程有限公司（以下简称千翼公司）、***、蒋仕豪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭、第二次开庭原告***的委托诉讼代理人周红英、魏军，被告千翼公司的委托诉讼代理人王明安、沈建平，被告蒋仕豪到庭参加诉讼。被告***经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。第三次开庭原告***的委托诉讼代理人周红英、魏军，被告千翼公司的委托诉讼代理人沈建平到庭参加诉讼。被告蒋仕豪、***经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付残疾赔偿金40,732.72元、误工费30,042元、营养费1,800元、伙食补助费4,680元、交通费1,014元、鉴定费4,863元、精神损害抚慰金2,000元，共计95,145.72元；2．本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付残疾赔偿金113,853.72元、误工费30,042元、护理费10,014元、营养费1,800元、伙食补助费4,680元、交通费1,014元、鉴定费4,863元、精神损害抚慰金2,000元，共计168,266.72元。事实与理由：2015年11月14日，原告经被告蒋仕豪雇佣在柯坪天华新能源电力有限公司20MW光伏项目从事小工，2015年12月8日原告在工地铲车上捡砖时从铲车上摔下受伤导致原告右颞脑膜血肿、左颞脑挫裂伤、颅底骨折、脑脊液鼻漏。经查，柯坪天华新能源电力有限公司20MW光伏项目是由被告千翼公司承建的，被告千翼公司将此项目中的土建、房建工程转包给了被告***，他又将部分工程分包给了被告蒋仕豪。现原告与被告就赔偿问题无法达成协议，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法维护原告的合法权益。

被告千翼公司辩称，1．被告蒋仕豪说所雇员工都没有干活，对原告在工地上受伤的事实不予认可；2．千翼公司在事发后已于2017年9月，在与原告协商一致的基础上达成调解协议，给予各项补助金30,000元，双方再无纠纷。协议确定的义务已经履行了，原告违反诚实信用原则，收取相应款项的情况下，要求千翼公司承担责任毫无诚信，请求法庭驳回原告对千翼公司的诉请；3．即使原告是在工地由于工作原因受伤，其自身存在重大过错，应承担相应的法律责任，同时应依法相应减轻或者免除其他责任人的赔偿责任，原告明显回避自己应当承担的法律责任；4．具体赔偿项目在法庭调查过程中，再发表质证意见。综上，原告针对千翼公司的起诉完全是违反诚实信用原则的无理诉请，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告***未到庭亦未提交书面答辩状。

被告蒋仕豪辩称，其与原告不存在雇佣关系，出事当天，其他工人在催要工资，***与***之间结算，他不清楚，他只负责计件，2015年出的事，他是2016年接手干的活。

经审理查明，被告千翼公司承建了新疆阿克苏地区柯坪天华新能源电力有限公司20MW光伏项目。被告千翼公司将该项目中的土建部分以包工包料的形式承包给***，***又将部分工程以每平方米300元的价格分包给蒋仕豪。2015年11月14日，原告到蒋仕豪承包的工程中从事小工工作。同年12月8日，原告在工地铲车上捡砖时，从铲车摔下受伤。当日被送往新疆生产建设兵团第一师医院，住院治疗39天，诊断为：“右颞硬脑膜血肿、左颞脑挫裂伤、颅底骨折、脑脊液鼻漏；多发面颅骨骨折，右侧颞顶头皮血肿；双肺创伤性湿肺；右眼白内障，双眼屈光”。出院医嘱为：“加强营养，休息一个月，避免再次受伤，1月、4月来院复查随访，不适我科随访。”被告千翼公司支付了原告的医疗费26,256.83元。2016年5月25日，原告向阿克苏地区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，在工伤认定过程中，被告千翼公司否认与原告存在劳动关系，阿克苏地区人力资源和社会保障局遂向原告发出《行政告知书》，告知其就与被告千翼公司之间是否存在劳动关系，需向柯坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告遂向柯坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委确认被告千翼公司与原告之间存在劳动关系，该委于2017年2月3日作出柯劳仲裁字（2017）第01号劳动争议仲裁裁决书，确认被告千翼公司与原告之间劳动关系成立。被告千翼公司不服仲裁裁决，诉至我院。我院于2017年5月24日作出（2017）新2929民初116号民事判决书，判决被告千翼公司与原告之间不存在劳动关系。原告不服向阿克苏地区中级人民法院提起上诉。后原告与被告千翼公司达成调解协议，主要内容为：“原告自愿放弃要求确认其与被告千翼公司存在劳动关系的诉讼请求；被告千翼公司本着人道救助的原则，自愿于2017年9月25日一次性向原告给予补偿金30,000元；双方就本案再无其他纠纷。”依据调解协议，阿克苏地区中级人民法院作出了（2017）新29民终1196号民事调解书。被告千翼公司向原告支付了30,000元。2017年9月26日原告方向被告千翼公司出具了一份收条。

2017年10月16日，原告委托新疆鑫源（双语）司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行评定。同日新疆鑫源（双语）司法鉴定所委托新疆精卫法医精神病司法鉴定所对原告的精神状态及病因进行鉴定。2017年11月1日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所出具了精卫司鉴字［2017］第0650号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、医学诊断：器质性（脑外伤）神经症样综合征；2、2015年12月8日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。在司法鉴定意见书中的鉴定过程精神检查中记载一般常识性问题分析、判断、理解、推理、计算能力检查欠合作。在司法鉴定意见书中的分析说明部分记载被鉴定人符合器质性（脑外伤）神经症样综合征的诊断标准，本症使被鉴定人目前与日常生活有关的活动能力中度受限，工作和学习能力下降，社会交往能力部分受限。2017年11月7日，新疆鑫源（双语）司法鉴定所出具了新鑫源临鉴［2017］第0852号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人因意外高坠致右颞硬脑膜外血肿、多发面颅骨骨折，右侧颞顶头皮血肿，双肺创伤性湿肺，左颞脑挫裂伤，颅底骨折，脑脊液鼻漏。被鉴定人遗留器质性（脑外伤）神经症样综合征，使被鉴定人目前与日常生活有关的活动能力中度受限。1、伤残等级评定为九级（9级）伤残；2、误工期180日；3、护理期60日；4、营养期60日。原告为此支付鉴定费用4,863元。

庭审中，被告千翼公司申请对原告的精神智力状态、精神伤残等级及与摔伤之间的因果关系进行重新鉴定。原告、被告千翼公司协商选定新疆绿洲法医精神病司法鉴定所进行重新鉴定，双方约定2020年11月23日前往鉴定所进行鉴定。被告千翼公司先行向原告支付交通费等1,500元。法院委托新疆绿洲法医精神病司法鉴定所进行重新鉴定，原告、被告千翼公司按时到场，但因原告不合作，无法实施有效鉴定，新疆绿洲法医精神病司法鉴定所对鉴定委托不予受理。

上述事实有原、被告陈述，原告病历、新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定意见书、新疆鑫源（双语）司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、调解协议、阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终1196号民事调解书、收条、住院费票据、转账凭证、柯劳人仲字［2017］01号柯坪县劳动人事争议委员会庭审笔录、新疆绿洲法医精神病司法鉴定所司法鉴定业务未受理通知书等证据予以证实。

本院认为，本案的争议焦点是：1、原告的损失是多少；2、应当由谁承担赔偿责任，承担多少。

针对争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因鉴定意见书是原告单方委托鉴定机构作出的，被告千翼公司不认可原告构成日常行为中度受限，向我院提出重新鉴定申请，本院予以准许。双方协商确定了鉴定机构，并按约定前往了鉴定机构，但因原告不合作，造成鉴定无法进行，新疆绿洲法医精神病司法鉴定所向我院出具了司法鉴定业务未受理通知书。因原告不合作造成鉴定无法进行，致使原告的伤残等级不能通过重新鉴定予以确认，应承担举证不能的后果，故本院对原告提交的鉴定意见书不予采纳，对鉴定费票据不予采纳，原告应返还被告千翼公司支付的交通费等1,500元。因对原告提交的鉴定意见书、鉴定费票据不予采纳，故对原告的伤残赔偿金、鉴定费、精神损失抚慰金不予支持。原告住院治疗39天，医嘱为加强营养，休息一个月等，确定原告的误工期为69天，护理期为39天，营养期为69天。原告主张按新疆维吾尔自治区2015年度在岗职工年平均工资标准确定误工费、护理费，符合法律规定，本院不持异议，确定原告的误工费为11,515.2元（60,914元/年÷365天×69天），护理费为6,508.6元（60,914元/年÷365天×39天）。营养费按30元/天计算，原告只主张60天1,800元，是对其权利的处分，对此本院不持异议。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准120元/天，确定为4,680元（120元/天×39天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，而原告提交的交通费票据与就医或者转院治疗无关，故本院对此不予支持。以上合计24,503.8元。

针对争议焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告蒋仕豪作为原告的雇主应承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告明知在铲车上捡砖有危险性，还是在没有安全措施的情况下在铲车上捡砖，存在过错，被告蒋仕豪没有提供安全措施也存在过错，故确定原告承担30%的责任，被告蒋仕豪承担70%的责任，即17,152.66元（24,503.8元×70%）。本案中，被告千翼公司将工程承包给无建筑施工资质的被告***，被告***又将部分工程分包给无建筑施工资质的被告蒋仕豪，被告千翼公司、***有选任过错，对原告遭受的损失，承担连带责任。因被告千翼公司要求将交通费等1,500元进行抵扣，故被告蒋仕豪应赔偿原告15,652.66元（17,152.66元-1,500元），被告***、千翼公司承担连带责任。

关于被告千翼公司提出原告不是在其工地上受伤的辩解意见，被告千翼公司未提供证据予以证明，本院结合劳动人事争议委员会庭审笔录、调解协议、收条等证据可以认定原告是在被告千翼公司工地受伤的，故本院对被告千翼公司的此项辩解意见不予采纳；关于被告千翼公司提出对医疗费进行抵扣的意见，原告认可被告千翼公司支付了其医疗费，但未同意在本案中进行抵扣，故本院对被告千翼公司的此项辩解意见不予采纳；关于被告千翼公司提出已向原告支付了30,000元，已赔偿完毕的辩解意见，因其之前调解的案件与本案不属于同一法律关系，且其支付的是补偿款，故本院对被告千翼公司的此项辩解意见不予采纳；关于被告蒋仕豪提出其与原告不存在雇佣关系的辩解意见，被告蒋仕豪未提供证据予以证明，本院依据劳动人事争议委员会庭审笔录可以认定双方存在雇佣关系，故本院对被告蒋仕豪的此项辩解意见不予采纳。被告***、蒋仕豪经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证等相应的诉讼权利。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告蒋仕豪于判决生效之日起十五日内赔偿原告***15,652.66元，被告***、新疆千翼建设工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费470.5元（已减半收取），由原告***负担426.73元，被告蒋仕豪负担43.77元，被告***、新疆千翼建设工程有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。

审　　判　　员　　　腾丽媛

二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 八 日

书　　记　　员　　　曹永莲