雅安某某机械租赁有限公司、中九建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省雅安市雨城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1802民初2670号

原告：雅安**机械租赁有限公司，住所地四川省雅安市雨城区先锋路139号先锋小区1层20号。

法定代表人：彭光秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周飞，四川蜀合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢孝红，四川蜀合律师事务所律师。

被告：中九建工集团有限公司，住所地四川省绵阳高新区石桥铺绵阳高新国际创意联邦电商产业园9栋2单元1号。

法定代表人：李正江，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：范强，四川临龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泠洁，四川临龙律师事务所律师。

原告雅安**机械租赁有限公司（以下简称**公司）与被告中九建工集团有限公司（以下简称中九建工）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人周飞、谢孝红，被告中九建工的委托诉讼代理人范强、王泠洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4975027.88元以及以及从2021年5月8日起至实际付清为止按每天万分之五计算违约金；2.本案案件受理费全部由被告负担。事实与理由：被告中九建工于2019年4月10日中标承建雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊）和新区大道二、三段（含综合管廊）道路建设工程。2019年10月，被告与原告签订《雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊）和新区大道二、三段（含综合管廊）道路土石方开挖工程合同》。随后，原告依约进场施工，施工过程中，由于被告未按合同约定按期支付进度款，造成原告无力继续垫资施工，被迫于2020年12月停止施工。2021年1月双方协商终止合同，并办理结算。至起诉之日，被告仍欠付工程款4975027.88元。原告多次催款，被告仍未支付。

中九建工辩称：本项目由被告承建是事实，对原告承包了案涉项目土石方开挖工程无异议。原、被告双方至今未签订任何书面协议，双方至今也未办理任何结算，双方并未对违约责任进行约定，被告不应该承担违约责任。

经审理查明，中九建工于2019年4月10日中标承建雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊〉和新区大道二、三段（含综合管廊）道路建设工程。之后，中九建工作为甲方与**公司作为乙方签订《雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊〉和新区大道二、三段（含综合管廊）道路土石方开挖工程合同》，中九建工将项目道路土石方开挖工程分包给了**公司。王忠崴、江渝在甲方委托代理人一栏签名。该合同4.3条约定：付款按月进度产值70%，回填按项目部任务段完成后支付到产值80%，竣工验收后支付到100%；11.1条约定：因甲方原因未按合同约定向乙方支付合同款，每延退一天，甲方向乙方支付本次合同款万分之五的违约金。合同签订后，**公司即组织人员、机械进场进行施工。2020年1月20日，中九建工通过银行转账的方式向**公司支付工程款933880元。

2021年1月8日，中九建工作为甲方与**公司作为乙方签订《终止合同协议》，约定1.因甲方资金问题，乙方于2020年12月停止施工；2.现双方一致同意终止签署《雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊）和新区大道二、三段（含综合管廊）道路土石方开挖工程合同》，对乙方已完成工程量进行结算；3.现双方同意，结算对账后，三个月内付清欠款。江渝、王忠崴在协议甲方代表一栏上签名。

2021年1月26日，双方进行了结算，结算金额为5908907.88元。中九建工现场施工人员王涛、执行经理吴意林、项目负责人王忠崴、江渝在《（土方）班组雨城大道KO＋000-KO＋500、1802地块、新区大道孵化园等段结算》上分别签字确认。

另查明，涉及与本案同一建设项目的纠纷，四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院作出并已经发生法律效力的（2021）川0792民初696号民事判决书查明事实部分中载明：该项目负责人为江渝，江渝系中九建工的员工。……原告分别与……、使用方审核人杨正庆……吴意林进行对账。

另查明：**公司营业执照上经营范围为建筑工程机械与设备经营租赁。

以上事实，有经当事人质证并经本院确认的当事人基本信息、《雅安市大兴片区雨城大道一、二段（含综合管廊）和新区大道二、三段（含综合管廊）道路土石方开挖工程合同》、中国工商银行业务回单、《终止合同协议》、《（土方）班组雨城大道KO＋000-KO＋500、1802地块、新区大道孵化园等段结算》等证据佐证。

本院认为，中九建工对**公司承包项目土石方开挖工程的事实无异议，本院予以确认。本案的焦点在于双方《道路土石方开挖工程合同》是否有效，双方是否对**公司已完成土石方工程款进行结算。土石方开挖属于建设工程施工的部分内容，**公司工商核准经营范围为建筑工程机械与设备租赁，不具备相应施工资质，双方签订《道路土石方开挖工程合同》应认定无效。

本案中，中九建工是项目工程承建方，江渝系中九建工与员工和项目负责人。江渝等人在未授权的情况下以中九建工的名义与**公司签订《道路土石方开挖工程合同》在履行过程中，中九建工向**公司按进度支付部分工程款933880元，上述行为说明中九公司对江渝等人的行为予以确认。之后，江渝等人以中九建工的名义与**公司签订《终止合同协议》以及对账结算行为均代表中九公司，其行为后果应由中九公司承担。对**公司诉请中九公司按照结算单上载明的金额支付工程款，本院予以支持。

关于违约金的问题。双方在《终止合同协议》中，明确约定结算对账后，三个月内付清欠款，并未涉及逾期付款违约金。由于双方《道路土石方开挖工程合同》无效，**公司根据《终止合同协议》、结算单主张欠款时请求中九公司依照《道路土石方开挖工程合同》合同约定支付逾期付款违约金，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、由中九建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安**机械租赁有限公司工程款4975027.88元；

二、驳回雅安**机械租赁有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计23414元，由雅安**机械租赁有限公司负担3414元，由中九建工集团有限公司负担20000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审判员　刘　建

二〇二一年九月十日

书记员　陈雄伟