中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云06民再47号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路**移动大楼。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师。代理权限：特别授权。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1979年5月1日出生，住云南省镇雄县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川***通信有限公司云南分公司。住。住所地：云南省昆明市嵩明县**工业园区天水路/div> 法定代表人：鲜于国，经理。 委托诉讼代理人：***，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司，住，住所地：云南省镇雄县龙丼路移动大楼/div> 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师。代理权限：特别授权。 再审申请人中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（简称昭通移动公司）与被申请人***、四川***通信股份公司云南分公司（简称***云南分公司）、原审被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司（简称镇雄移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，云南省镇雄县法院于2017年5月24日作出（2016）云0627民初2984号民事判决，宣判后，***云南分公司、昭通移动公司提出上诉，本院于2017年11月28日作出（2017）云06民终2200号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。云南省镇雄县人民法院于2019年5月14日作出（2017）云0627民初4288号民事判决，昭通移动公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日作出（2019）云06民终2196号民事判决。镇雄移动公司不服，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2021年7月23日作出（2021）云民申1145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人昭通移动公司委托诉讼代理人**、被上诉人***、***云南分公司的委托诉讼代理人***、镇雄移动公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昭通移动公司申请再审请求：1.撤销云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民终2196号民事判决书；2.依法裁定驳回被申请人***对再审申请人的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被申请人***承担。事实和理由：一、在建设工程施工合同纠纷中，挂靠关系中的实际施工人无权以转包、违法分包关系中实际施工人的名义直接起诉发包人。在本案中，***是挂靠***云南分公司的挂靠人，昭通移动公司作为发包人不是适格被告。原审判决对此未予审查评判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设施工解释一》）第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设施工解释二》）第二十四条关于实际施工人可突破合同相对性、直接起诉发包人的规定，仅适用于转包或违法分包的实际施工人，不适用于挂靠中的实际施工人。据此，只有在发包人欠付“转包人或者违法分包人建设工程价款”的情况下，才能突破合同相对性，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。至于发包人是否欠付被挂靠施工单位工程价款的情形，则完全没有适用空间。在申请人提交的原审上诉状中，昭通移动公司的第三个上诉理由就是昭通移动公司不是本案适格被告，上诉请求第二项也请求“依法裁定驳回***对中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的起诉”，原审判决未对此予以审查评判。再审申请符合《中*****国民事诉讼法》第二百条“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；”原二审（书面审理）归纳的争议焦点没有包含昭通移动公司是否适格被告的问题，却错误适用《建设施工解释一》第二十六条及《建设施工解释二》第二十四条的规定，判令昭通移动公司承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中*****国民事诉讼法〉的解释》的第三百九十二条的规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”二审判决未对昭通移动公司是否是适格被告进行审理，属于遗漏诉讼请求的再审事由。原审判决***云南分公司不承担责任，适用法律错误。再审申请符合《中*****囯民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的。”本案中，***依据《挂靠协议》提起本案诉讼，挂靠关系中的主债务人是***云南分公司。原审判决免除被挂靠人责任没有法律依据。《建设施工解释一》第二十六条和《建设施工解释二》第二十四条的规定，是在突破合同相对性的特定情况下发包人对承包人所欠实际施工人施工费用承担补充责任，且发包人承担责任的范围仅限于“欠付建设工程价款范围内”，并没有规定主债务人（承包人）不承担责任。原审判决直接免除了承包人作为挂靠合同关系中主债务人的责任，没有法律依据。判决***云南分公司不承担责任，明显违反了***云南分公司与***之间《挂靠协议》的约定，属于适用法律确有错误的情形。原审判决虽正确认定施工合同因挂靠无效，但错误认定挂靠人享有要求发包人支付工程款的权利，违反了《建设施工解释一》第二条的规定。《建设施工解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定赋予承包人（而非实际施工人）参照施工合同约定向发包人请求支付工程价款的权利。但***在本案中是挂靠人，自然不具有要求支付工程价款的资格。***仅有权依据《挂靠协议》要求***云南分公司支付挂靠施工费用的权利。假设昭通移动公司欠付***云南分公司工程价款，也只有***云南分公司享有向昭通移动公司要求支付工程价款的权利。昭通移动公司与***云南分公司之间的合同经过委托审计后，昭通移动公司与***云南分公司之间签署了审核定案表，己经对结算金额达成一致。原审判决以镇雄县的施工款金额小于镇雄威信两县的总结算金额为由，认定昭通移动公司欠付***云南分公司工程款，明显没有事实依据。昭通移动公司与***云南分公司之间合同在威信县的施工部分，也发生了实际施工人***起诉昭通移动公司与***云南分公司的诉讼，两审终结。威信县案件的一审判决结果是***云南分公司支付***，驳回原告***对昭通移动公司（及威信移动公司）的诉讼请求。***公司不服一审判决提起上诉，二审判决撤销原判，驳回***全部诉讼请求。***云南分公司系本案一审被告，其提出鉴定申请的目的是抗辩原告***的诉讼请求。鉴定意见仅对于***云南分公司与***之间《挂靠协议》项下的结算具有证据价值。但原审判决以鉴定意见书的金额直接变更了昭通移动公司与***云南分公司之间的结算结论，适用法律错误。昭通移动公司与***云南分公司均是一审被告，并不存在诉讼利益的冲突。昭通移动公司与***云南分公司之间的合同明确约定，通过委托审计方式确定结算结果。并且，双方在审计机构出具的《审核定案表》中均盖章予以认可。原审判决通过鉴定意见改变双方的结算结果，显然违反了双方当事人的约定，适用法律错误。***与***云南公司之间的结算应按《挂靠协议》之约定；昭通移动公司与***云南分公司之间的结算依据双方的《大修整治框架合同》之约定。原审判决直接将挂靠人当作承包人，错误变更发包人与承包人之间的结算结果，显系错误。综上所述，***是挂靠关系中的实际施工人，无权依据《建设施工解释一》第二十六条针对昭通移动公司提起本案诉讼，昭通移动公司不是适格被告。从实体上讲，昭通移动公司与***云南分公司已经结算完毕，不欠付工程款。原审判决没有客观审查和认定挂靠人、承包人（被挂靠人）、发包人各自的权利义务，认定事实错误，适用法律确有错误，审理程序严重违法。 ***向一审法院起诉请求：1.三被告共同支付其还应得的工程款2000000.00元；2.三被告共同支付拖欠工程款的利息200000.00元；3.由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院于2016年10月14日立案受理***的起诉。发回重审后，***变更诉讼请求为：1.三被告共同支付其工程施工费与材料款2299781.64元，并以2299781.64元为基数，按年利率6%计算支付其自2015年9月27日起至履行完毕之日止的资金占用费。一审法院认定事实：2013年5月29日，***与***云南分公司签订《挂靠协议》，约定：***以个人名义挂靠***云南分公司，利用其资质，从事其许可证批准范围内的经营项目，双方不属内部管理关系，各自具有独立的经营地位，***以其名义所做工程的工程款，由***云南分公司收到移动通信公司工程款，扣除工程款总金额20%的增值税、企业所得税后，一周内支付***。2013年6月14日，昭通移动公司与***云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（***），《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，将昭通承载1干、2干、10G、2.5G、OTN的传输线路隐患普查整治工程发包给***云南分公司，合同内容包括镇雄、威信两县境内传输线路的断杆恢复，**电杆、电杆加高、更换拉线、更换钢绞线、挂警示牌、标识牌、抱箍刷漆等，后***云南分公司将上述整治工程镇雄县境内项目转包给***进行普查整治，同时向***提供其与昭通移动公司签定的《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，价目表载明各单项单价。***于2013年6月组织施工，对镇雄县境内镇雄场坝至摩多大隐患整改等49个段落进行隐患普查整治，同年10月完工，所做工程于2013年底前经昭通移动公司验收合格并投入使用。其间，***云南分公司名称由“四川***通信有限公司云南分公司”变更为“四川***通信股份公司云南分公司”。合同履行过程中，昭通移动公司与***云南分公司认为合同执行内容发生改变，实际整改工程量提高，按约定单价计算后的施工费为7976675.14元，超过原合同约定金额6576675.14元，因此，双方于2015年9月26日签订《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（***）的补充协议》，将原合同中约定的140万元整治费用变更为7976675.14元。补充协议还约定：原合同第八、九项规定费用结算方式为包工价，将根据甲方签证认可的实施工程量（包际工数量、类型等），按照框架的施工单价（各草项工程工费见台同附件一《昭通移动2013年重要传路大修整治框架价目表》）定期进行结算，初验通过后支付80％的工程款，其余部分待审计完成后支付，其余事项仍按原合同执行。2014年11月至2015年11月，昭通移动公司分别委托北京***管理有限公司、昆明新迪工程造价咨询有限公司、云南有色建设工程造价咨询中心对涉案工程费用列支等项目进行审计，并在结算审定过程中认为部分单个项目单价过高，审核认定昭通移动公司2013传输网络隐患整治工程镇雄境内的工程费用为人民币5142235.29元，昭通移动公司按审定金额全额支付***云南分公司，***云南分公司收到上述工程款后共支付***人民币4152826.84元。根据***的申请，镇雄县法院依法向昭通移动公司调取涉及镇雄县境内工程《通信线路工程验收报告》，并根据***云南分公司的申请，于2018年3月8日依法委托云南天禹司法鉴定中心对***所做工程进行工程造价鉴定、评估，并向其提交镇雄法院调取的《通信线路工程验收报告》，云南天禹司法鉴定中心（2018）**字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》确认：***所做49个工程段落隐患普查整治工程价款为人民币7936624.80元。本案在审理过程中，***变更诉讼请求，请求判令三被告共同支付其工程施工费与材料款人民币2299781.64元，并以2299781.64元为基数，按年利率6%计算支付原告自2015年9月27日起至履行完毕之日止的资金占用费。经主持调解，***认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定，***云南分公司则认为，云南天禹司法鉴定中心没有根据其要求按市场价格进行鉴定评估，因此，***所做工程量及价款应当以昭通移动公司委托第三方机构审计结果予以认定。各执已见，未达成协议。一审法院认为：昭通移动公司是发包人，***云南分公司是承包人，***是实际施工人。虽然***与***云南分公司签订的挂靠协议违反法律的强制性规定，协议无效，但根据《中*****国合同法》第五十六条、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并不影响***要求支付工程款的权利。***所完成的整治工程经昭通移动公司验收合格并投入使用，***云南分公司与昭通移动公司在***不知晓的情况下委托第三方机构审计的工程量及价款，并以第三方机构审计的工程量及价款进行结算，损害了***的合法权益。审计是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法律法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动，它可以对企业的经营管理提出意见和建议，但不是合同相对方用于工程结算的方式和方法。***云南分公司向***提供的大修整治框架协议的项目单价系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，***所做工程价款，应当按双方约定单价计算，云南天禹司法鉴定中心按双方约定价格对工程量和工程价款进行鉴定、评估，充分体现合同相对性原则和当事人意思自治原则，并无不当。***认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定的理由成立，予以支持。***云南分公司认为***所做工程价款应当以昭通移动公司委托第三方机构审计结果予以认定的辩解，没有合同的约定和法律规定，不予支持。根据双方合同约定，参照云南天禹司法鉴定中心（2018）**字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》，确定***所做工程价款为人民币7936624.80元。昭通移动公司向***云南分公司拔付的工程款为人民币5142235.29元，***云南分公司向***支付工程款4152826.84元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，***请求给付工程款人民币2299781.64元，没有超过昭通移动公司应支付的工程款数额，故***的工程款由昭通移动公司给付，***云南分公司不承担给付义务。镇雄移动公司与昭通移动公司没有隶属关系，不是合同当事人，也不是工程发包人，***要求镇雄移动公司共同承担给付义务没有事实根据和法律依据。其要求自2015年9月27日起按年利率6%计算支付资金占用费的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其欠付工程款的利息应自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付。据此判决：一、由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司于判决生效后三十日内给付原告***工程款人民币2299781.64元，并自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至履行完毕之日止；二、驳回***要求中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司和四川***通信股份公司云南分公司承担给付义务的诉讼请求。案件受理费人民币15462.00元，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司交纳；工程造价鉴定费人民币80000.00元，由四川***通信股份公司云南分公司承担。 昭通移动公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初4288号民事判决第一项，裁定驳回***对昭通移动公司的起诉或判决驳回***对昭通移动公司的全部诉讼请求。二审法院对当事人无异议的事实予以确认。二审法院认为，关于焦点1，本案合同尽管名称为《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路大修整治框架合同（***）》，有修理、修复的内容，但从合同条款及双方权利义务的内容分析，载明的双方当事人的法律地位为发包方和承包方；从合同的具体内容看，昭通移动公司提供光缆和钢绞线，***云南分公司按框架协议组织施工，合同标的是建设通信工程。故本案法律关系应认定为建设工程施工合同纠纷。关于焦点2，昭通移动公司与***云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（***），将昭通承载1干、2干、10G、2.5G、OTN的传输线路隐患普查整治工程发包给***云南分公司，***云南分公司将上述工程中镇雄境内的整治工程转包给***实际施工，昭通移动公司是发包人，***云南分公司是承包人，***是实际施工人。昭通移动公司与***云南分公司在合同中约定了工程报价，之后，***云南分公司与***签订了合同，工程实际施工验收合格投入使用，故***实际施工的报价及施工事实在昭通移动公司与***云南分公司委托社会审计前已经确定，***是基于对原报价的接受而施工，其工程造价鉴定的作出虽在昭通移动分公司与***云南分公司社会审计之后，但其工程造价发生的事实形成于该社会审计之前的合意，社会审计在***施工完成后，改变原合意的报价，损害了实际施工人的利益，因此审计结论审定金额不能作为判决的依据，应以司法鉴定结论作为结算依据。虽然***与***云南分公司签订的挂靠协议违反法律的强制性规定，协议无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并不影响***要求支付工程款的权利。据此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人昭通移动公司应在欠付工程价款范围内给付实际施工人***工程价款。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，昭通移动公司与***云南分公司签订的大修整治合同包括镇雄段及威信段，双方未就工程价款结算达成协议，不经过鉴定没有办法确定镇雄段内的工程价款。依照《中*****国民事诉讼法》第七十六条的规定。据此，按照现行民事诉讼法鉴定程序启动的规定，依当事人一方申请，在***所做“大修整治合同”实际施工量上诉人昭通移动公司与被上诉人***云南分公司均无异议的情况下，云南天禹司法鉴定中心根据法院转交的《通信线路工程验收报告》等供鉴定所需资料出具的鉴定意见，鉴定程序合法，经庭审质证认证，能够作为定案依据。二审法院判决：一、维持云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4288号民事判决第二项；二、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4288号民事判决第一项；三、由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司于判决生效后三十日内给付***工程款人民币2299781.64元（利息以欠付工程款2299781.64元为基数，自2016年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费15462.00元，二审案件受理费16800.00元均由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司交纳，工程造价鉴定费人民币80000.00元，由四川***通信股份公司云南分公司承担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：昭通移动公司及***云南分公司对原审认定“***云南分公司将整治工程镇雄县境内项目转包给***”提出异议，二公司均认为不存在转包关系，而是挂靠协议。除此外，本案当事人对原审认定事实未提出异议，对本案当事人无异议的事实，本院依法予以确认。再审中，当事人均未提交新证据，对原审认定证据无新的观点。 本案中，昭通移动公司（甲方）与***云南分公司（乙方）签订的框架协议约定“费用结算方式：本单项施工费为包工价，将根据甲方签证认可的实施工程量，按照框架的施工单价（协议价目表）定期进行结算，初验通过后先支付80%，审计完成后，支付其余部分。……甲方组织初验，通过后，由乙方提供发票后根据已签证的清单和框架协议合同进行结算支付80%的费用，剩余部分于审计通过后，再支付给乙方。” ***云南分公司（甲方）与***（乙方）签订的《挂靠协议》约定，甲方负责工程款的税率，扣除工程款总金额的20%作为增值税、企业所得税等应扣款项。甲方收到移动公司的工程款后一周内支付给乙方。……乙方享受甲方所提供的经营所需资质及经营许可，充分利用甲方的资质，完全自主地开展相关产品经营业务……自主负责解决经营过程中发生的事件……乙方需听从镇雄县移动公司的工作安排……甲乙双方仅是挂靠经营关系，具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。为了经营需要，甲方同意为乙方开立银行资金账户和提供相关经营票据……甲方同意将上述银行账户交由乙方使用管理，同时声明该账户一切资金均为乙方自带的挂靠经营资金……。 对当事人有争议的事实，结合前述合同内容，本院分析认定如下：转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程转让给第三人，***云南分公司在承接工程前与***签订《挂靠协议》，约定***可享受***公司提供的经营资质和经营许可，本院认为，本案的整治框架合同为***云南分公司与昭通移动公司签订，属于没有资质的实际施工人***使用有资质的建筑施工企业***云南分公司的资质进行施工。 本院再审认为，结合已查明事实及再审申请人主张，本案存在以下几个争议焦点：***主张的工程款是否应予支持？ 针对本案争议焦点，再审综合评判如下： 首先，本案存在两个法律关系，一是昭通移动公司与***云南分公司之间的建设工程施工合同法律关系，二是***云南分公司与***之间的挂靠经营法律关系。 其次，对于***请求的工程款，关键在于审计结果是否对其有效。本院认为，昭通移动公司与***云南分公司签订的“框架合同”“补充协议”约定：工程款的支付方式是“双方根据实际工程量定期进行结算，初验通过后先支付80%，审计完成后，支付其余部分。”即双方约定以审计金额作为结算金额，二公司就案涉审计均予签字认可，昭通移动公司向***云南分公司支付了工程价款，故就本案建设工程施工合同法律关系中，发包方与承包方的权利义务已履行完毕。而***云南分公司与***签订的《挂靠协议》约定：***云南分公司负责工程款的税率，扣除工程款总金额的20%作为增值税、企业所得税等应扣款项。***云南分公司收到移动公司的工程款后一周内支付给***。本案中，***云南分公司扣除挂靠协议约定费用后已支付给***，故***请求支付工程款的诉讼请求不能成立，原一、二审判决结果错误，应予纠正。 另，本案启动鉴定程序不当，***云南分公司在合同约定单价且经过审计结算并签字认可的情况下申请鉴定，由此产生的鉴定费自行负担。本院（2019）云06民终2196号民事判决裁判主文所载文书案号应为（2017）云0627民初4288号，本院在此指出纠正。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为，昭通移动公司的再审请求部分成立，本院对成立部分依法予以支持。根据《中华入民共和国合同》第六条、第六十条、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中*****国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）云06民终2196号民事判决及云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初4288号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费15462.00元，二审案件受理费16800.00元均由***负担，工程造价鉴定费80000.00元，由四川***通信股份公司云南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**毅 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月九日 书记员　　***