白某、赵某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2023）宁05民终503号 上诉人（原审原告）：白某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：康某，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：赵某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：黄某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏锦虹建设工程有限公司。 法定代表人：周某。 委托诉讼代理人：陈某，宁夏永东律师律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏中卫市金砖实业有限公司。 法定代表人：唐某，系公司执行董事。 上诉人白某与上诉人赵某，被上诉人宁夏中卫市金砖实业有限公司（以下简称金砖公司），被上诉人宁夏锦虹建设工程有限公司（以下简称锦虹公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2023年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人白某及其委托诉讼代理人康某，上诉人赵某及其委托诉讼代理人黄某到庭到庭参加了诉讼。被上诉人锦虹公司、金砖公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 白某上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2021）宁0502民初3358号民事判决，改判支持白某一审诉求；2．本案一、二审诉讼费由赵某、金砖公司、锦虹公司负担。 事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定案涉工程中内脚手架的搭设与拆除、屋面工程（除防水以外）、雨落管安装、基坑开挖、天然夹砂石换填、地下室压光地面、房心回填土7项分项工程不计入白某的工程价款，事实认定错误。（1）内脚手架的搭设与拆除应计入白某的工程价款。案涉工程的施工，不仅需要外脚手架，也需要内脚手架，这是施工常识。案涉工程中内外墙抹灰、钢筋绑扎、模板支设、浇筑混凝土、墙体砌筑均是白某组织完成的施工，内外脚手架的搭设与拆除，是完成施工的必然条件，不可能只搭设外脚手架而不搭设内脚手架，否则施工根本无法完成。白某一审出示的证据一白某与芦某1签订的《建设工程劳务分包合同》中施工范围明确包括楼梯防护、电梯井防护，这些施工内容就是内脚手架搭设的范围，证据十三、十四、十五、三十二、三十四以及一审补充提交的证明1份，能够充分证实案涉工程内外脚手架所需安全网、钢管、竹夹板、小槽钢、顶丝、扣件等材料均由白某购置或租赁而来，尤其是证据三十二某某租赁站出具的证明中明确载明用于滨河首府******楼内外架搭设及模板支撑使用，一审法院对上述证据也予以了认定。因此案涉工程中内外脚手架搭设与拆除就是白某完成施工的，该工程价款均应计取给白某。一审法院已然查清内外墙抹灰均是白某施工，但却只给白某计取外脚手架的搭设与拆除，忽略了施工中必然存在的内脚手架，明显事实认定有误。况且，赵某对于内脚手架的施工并未提出异议，更未提交证据证明内脚手架是由其完成。（2）屋面工程（除防水）、雨落管安装、基坑开挖、天然夹砂石换填、地下室压光地面、房心回填土的人工费、机械费应计取给白某。白某一审提交的证据二（工资表）中有2018年6月30日白某支付安装雨落管人工工资的记录，可以证实雨落管安装就是白某施工完成的，一审法院对该证据予以认定，但未予计取雨落管安装的人工费，应予纠正。本案白某施工的是土建主体工程，屋面工程（除防水）、基坑开挖、天然夹砂石换填、地下室压光地面、房心回填土系土建主体施工过程中必然包含的人工配合机械的施工项目，白某不施工，能由谁施工。白某一审提交的证据三十五芦某1、李某1、陈某1、刘某1出具的情况说明能够相互印证证实上述工程就是白某完成的施工。况且，赵某没有证据证实这些项目由其单独分包给他人，赵某在鉴定报告中仅对计费算法提出异议，并未对上述施工提出异议。因此，本案一审赵某虽提出异议，但未提供证据证实上述分项工程是由其完成施工的，赵某的辩解意见不能成立，上述分项工程应计取给白某。2．一审法院认定赵某已付价款的数额计算有误。（1）一审法院对于白某支付给张某1的438652元的款项数字核算错误，且重复扣减，应予纠正。一审查明白某将滨河首府某某室房屋抵顶张某x530693元，房屋出售后白某于2018年1月31日支付张某1房款首付款196125元，于2018年3月16日支付房款242572元（详见白某一审证据二十三），共计438697元（一审核算438652元，数字核对错误）。因抵顶房屋出售的房款，是由金砖公司支付给某1公司，某1公司再支付给赵某，赵某再转付给白某，最后由白某支付给张某1。因此，在赵某提供的《支付白某现金部分》表中2017年12月26日牛某1转付白某的1478447元中的196125元是张某1应收的房屋首付款（另有撖某1房款445000元、林某1款534163元、退赵某110000元、按照赵某的要求转给施某X100000元、金砖公司退还白某的房差85986元），白某收到后于2018年1月31日就支付给了张某1；牛某1于2018年3月15、16日向白某支付的508094元中，就包括张某1的房款242572元，白某收到后于2018年3月16日随即支付给了张某1。因此，一审法院既将530693元房屋价值认定为赵某支付白某的行为，又将赵某支付白某438697元售房款认定为现金支付白某的行为，明显重复计算，请二审法院纠正。（2）一审法院认定白某收到款项后向牛某1支付11408元，数字核算错误，应予纠正。白某一审提交的证据二十三银行交易明细中明确载明白某于2018年3月15日、16日收到牛某1转付的508094元后，白某于2018年3月16日付给牛某1一笔100000元、一笔14408元，共计114408元，但一审法院却统计为11408元，明显核算错误。3．一审法院认定分项工程的水电费12338.69元予以扣减，事实认定错误。案涉工程施工所需水为抽取的地下水，无需支付水费。白某一审陈述电费已在其与赵某合伙施工的4、10号楼的电费中处理完毕，表明其已和赵某将电费事宜结算支付，无需在本案中支付。但一审法院认定白某并未支付水电费，认定错误。况且，赵某提供证据不能证实其缴纳的就是本案案涉工程的电费，赵某先后施工了滨河首府的*栋楼，不能将*栋楼的电费都让白某承担；白某仅施工了案涉工程的部分项目，其余工程是赵某组织施工的，一审法院将全部水电费判定由白某承担无事实依据。 二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认定规费不应计取给白某，法律适用错误。（1）建筑规费，是指政府机关在为特定人履行了一定行为或者在特定人要求使用公有物时，依法向其征收的行政手续费。规费的组成包括工程排污费、社会保障费（养老、医疗、失业、统一生育、工伤等）、住房公积金。一审法院仅以赵某支付了案涉工程保险（具体不详）、排污费部分费用来认定规费不应由白某计取，以点概面。（2）规费的计费是按照人工费×规费费率所得。白某仅要求的是案涉工程施工范围内的规费，并未要求全部工程的规费，一审法院不予计取明显错误。况且，案涉工程的人工均是由白某完成施工的，工资也是白某支付的，实际人工工资高于定额工资，白某享有的规费已物化在白某支付的工资或完成的工程当中，如不给白某计取规费，导致规费由赵某享有，有失公平。（3）根据住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成，划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。上述费用项目无论实际施工人是否已经负担、以何种形式负担，都属于应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分，也属于应当支付的项目。对于规费，虽然白某系自然人，但根据法律规定建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因规费属于施工过程中必然产生的费用，也属于不可竞争费用，该项费用不会因为实际施工人是自然人而归于免除，且上述费用在实际施工人完成承包的工程后已物化在具体的建设工程项目中，与整体工程无法剥离，如果以资质和合同无效为由不予支付或扣除实际施工人享有的规费和利润，则实际施工人应获取的工程规费和利润却由违法转包人或发包人享有，违背了公平原则，也与司法解释的规定不符。且赵某明知白某是自然人，将工程违法转包由白某施工，赵某在转包过程中存在不可推卸的责任和过错，因此赵某在白某施工完毕承包的工程内容后再抗辩因白某无施工资质不应计取规费和利润的行为于法不符。上述法律关系在（2021）宁05民终***号案件（详见白某一审证据三十八）中有明确的认定，该案中规费计取给自然人，本案中却将规费全部剥离，做了不同的认定，明显同案不同判，不能令人信服。2．一审判决锦虹公司不承担连带支付责任，适用法律错误。关于法律适用的问题，一审判决本案法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律及司法解释规定。本案纠纷，白某在2019年7月已经起诉，经上诉、发回重审至今一审审结。原一审（2019）宁0502民初****号民事判决以锦虹公司将工程承包给赵某施工属于违法分包，判决锦虹公司依法应当承担连带清偿责任。原二审法院发回的原因也并非责任认定有误，而是“白某与赵某就案涉工程各自施工范围，一审认定事实不清，作出的判决结果有误”而发回。故对于责任的认定，应适用当时的法律，遵循原一审法院的裁判规则。现本案一审明显适用新的法律法规裁判，适用法律明显错误，判决结果对白某有失公允。3．一审关于质保金尚不具备支付条件的认定，适用法律错误，金砖公司应在欠付工程价款范围内承担支付责任。一审查明，金砖公司与锦虹公司均认可尚有60万元的质保金未付，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金的缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，案涉工程2019年1月25日即竣工验收，至本案一审判决时缺陷责任期早已超过2年，质保金应达到法定的支付条件。一审法院将《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修期限与《建设工程质量保证金管理办法》中质保金的缺陷责任期混淆，退一步讲，质保金依法退还，并不能免除施工人保修期内的保修责任，一审法院的认定明显适用法律错误。4．一审法院遗漏委托某2公司的鉴定费73000元，应予纠正。本案一审经白某申请，法院委托某2公司对案涉工程造价进行鉴定，申请人为此花费鉴定费73000元。虽然一审认定该鉴定所依据的鉴定资料来源不明，对该鉴定报告的效力不予认定，但该鉴定系人民法院委托，并非白某单方委托，鉴定程序的瑕疵并非白某造成，故该鉴定费应依法判决由败诉方承担。一审法院遗漏该鉴定费，导致鉴定费由白某承担，有失公允。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判。 另补充，1．措施费根据建设工程相关工程规范属于直接费用，而措施费就包含内外脚手架工程费用，一审已认定措施费要计取给白某，措施费中的内外脚手架也应当记取给白某，一审仅计算了外脚手架，未计算内脚手架，应予纠正。2．一审认定赵某支付了案涉工程中的排污、保险的部分费用，赵某为此支付几万元，该款项是赵某为三栋楼整体支付的费用，赵某支付的费用并非是规费的全部费用，根本不包含医疗、养老、失业、住房公积金，一审未将规费计算给白某，导致白某少计算130余万元，一审判决对白某有失公允。3．规费的计算是以人工费规费费率所得。 赵某针对白某的上诉请求答辩称，1．一审将有争议的七项工程未计算白某价款中正确。（1）白某提供的证据不能证明其搭建了内外脚手架。（2）屋面工程（除防水）、雨落管安装、基坑开挖、天然加砂石换填、地下室压光地面、房心回填土工程白某无证据证明系其施工，涉案工程总承包是赵某，赵某将其中六项分项工程的人工部分分包给白某施工，其余部分均由赵某施工，白某应当承担举证不能的责任。2．一审认定已付价款与赵某上诉状意见一致。3．分项水电费赵某已经提供证据证实，一审对此认定正确。4．规费不应当计入白某工程价款，一审认定正确。5．鉴定费不属于遗漏，应当由白某负担。 赵某上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回白某的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由白某承担。 事实及理由：1．一审法院所确定的六项劳务分包工程以外的三项争议工程［内外墙抹灰、塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）、垂直运输工程］是由白某施工完成与事实相悖，证据的认定有误。实际是由赵某对内外墙抹灰工程进行了施工、租赁了塔吊、吊车、施工电梯，卷扬机，外用吊篮等机械设备，机械费由赵某完全支出。该事实有赵某提交的《塔吊租赁合同》、《施工工程分包合同》及付款明细等证据能够完全证实。白某提供证据1，4，18，19，30，33，39与事实不符，一审法院认定证据有误，不符合证据规则。具体实际情况如下：白某与赵某在涉案工程的施工过程中起初系合伙关系，白某负责执行的事务就包括设备租赁，劳务分包等合同的签订，白某签订租赁塔吊、分项工程承包合同时与赵某仍为合伙关系，本案工程开始后，双方协商由合伙关系转为劳务分包关系，因此，才有了本案中出现双份合同的情形。后来，双方的分包关系确认后，赵某仅向白某分包了涉案工程中六项分包工程的劳务部分，其他均由赵某组织施工。赵某与塔吊租赁抹灰当事人所签合同分别增加了塔吊租赁与钢管扣件的租赁，且该费用早已支付完毕，后期外墙抹灰合同又增加了外墙保温的人工费用，两份合同的所有义务，均由赵某实际履行支付相应工程款，白某提供的录音证据，只是制作来历不明的光盘，事实不清，其中，证人冯某1的证词完全不可信，结合赵某提交证据“劳动保障局录入的自2017年5月17日至2018年4月25日，滨河首府工地中的所有工人花名册”中并无冯某1其人。涉案的三项争议工程应当是由赵某施工，而非白某进行了施工，对于该争议项不应当认定在白某的施工项目中。 2．一审判决认定白某施工范围内的工程价款错误，赵某不欠付白某工程款，且已付超。（1）一审法院对措施费、企业管理费、利润的认定有误，对于白某的相关费用按照总承包取费标准计取费用完全错误。首先，赵某与白某系劳务分包关系，白某在起诉状中、多次庭审过程中均陈述双方系劳务分包关系。白某施工的六项劳务工程中，由赵某提供了机械，材料费也是由赵某支出，法院认定白某提供了部分材料及机械与事实严重不符。根据赵某提供证据“李某2出具的收条、《塔吊租赁合同》”、能够证实赵某与李某2所签合同中就包含钢管扣件与塔吊的租赁费用，（《塔吊租赁合同》补充条款“钢管每日每米为0.007元，扣件为每日每个0.008元”）。另外，白某提供的购买小五金的票据、材料单、销货单、提货单等证据均系复印件，且有多处涂改，无实际支出明细或凭证，在对方证据明显存在瑕疵、赵某证据充分的情况下认定本案涉案工程由白某提供了部分材料及机械，进而得出白某的计费应当按总承包取费标准计取费用完全错误，本案应当按照鉴定意见中的“劳务分包关系取费汇总表”的相关内容进行核算工程价款。其次，赵某是涉案工程的实际承包人，所产生的措施费、企业管理费、利润，应当归赵某所有，一审法院将措施费、企业管理费、利润计入白某的工程价款完全错误。赵某提交的中标通知书，施工合同，竣工验收备案表，竣工结算备案表，质量维修单，理赔维修费用银行流水等证据完全可证明赵某是对涉案工程的质量、安全、进度、工期、结算、维修等全过程的管理与施工者，实际承担并履行了该合同的全部责任和义务，工程相关税金税费与管理费等已由锦虹公司从工程款中扣除。涉案工程合同虽然无效，但其总承包的性质只是转移到了赵某身上，由此可见赵某才是涉案工程的实际施工人，白某仅从赵某手中承接了涉案工程土建工程中的部分劳务，白某也不存在借用资质挂靠锦虹公司参与施工，赵某只是将自己承接的部分劳务又低价分包他人而已，涉案工程的总承包的法律地位并未转移到白某身上。另外，企业管理费属于工程间接费，一审法院已确认赵某提交证据属于企业管理费中的资料费、试验费、检测费、测绘费的证明效力就不应该将企业管理费计入白某工程款。一审法院突破合同相对性，以总承包取费标准计取白某工程款明显错误。再次，根据《鉴定意见书》中，在双方对鉴定范围产生争议后，一审法院向鉴定部门回函，但未告知要求将企业管理费、措施费列入鉴定范围，鉴定部门擅自列入以上内容属于超出范围鉴定，其所得出的相应结论不应当被采纳。综上，一审法院认定的9项分项工程措施费330093.72元、企业管理费333455.5元、利润229240.65元计入白某的工程价款没有事实依据、证据不充分、适用法律错误。（2）三项分项工程的人工费、机械费661419.77元不应当计入白某的工程价款中。（3）白某施工部分的工程价款应当为4754308.65元，该价款是依据“鉴定报告”中“劳务分包关系取费汇总表”的计价方式核算得出的。即便按照“劳务分包关系取费汇总表”将人工费、部分材料费、机械费都计入白某的施工价款中，也仅得到以上费用。（4）一审法院认定的赵某向白某支付的工程款共计6119070元错误。第一、该已付工程款中未计入已顶房款642619元，该房款系位于滨河首府三期3-1-1601室的顶账房，房屋面积130.53平米，顶付价值为642619元，实际由赵某受白某委托按照每平米降价400元并送地下室后出售了533607元，2018年9月份、11月份赵某分三次将533607元通过赵某个人的银行账户转账于白某账户。一审法院未按照房款顶付价格642619元计入已付工程款，也未将533607元计入已付工程款，最终导致已付工程款数额漏算，应予纠正。第二、2018年6月19日，赵某代白某支付砌墙工李某34万元，该事实有银行交易明细、李某3向赵某出具的收据、白某与李某3签订的合同等证据，形成证据链能够证实该事实，赵某代付该4万元应当视为向白某支付了工程款4万元，亦应当计入已付工程款中，一审法院未予认定不符合实际。第三、2018年11月21日，赵某妻子牛某1还向白某转账支付125814元，在2023年3月份，赵某整理账目时发现该笔已付工程款遗漏，并附有银行交易明细，请求二审法院在查明的事实中予以列入已付款项中。 综上，赵某已将涉案工程的工程款全部付清，不存在欠付白某工程款的情形，一审判决认定事实不清、证据认定有误、法律适用错误，导致判决结果错误。请二审法院依据本案事实，依法改判，支持赵某提出的上诉请求。 白某针对赵某的上诉请求答辩称，赵某的上诉无事实及法律依据，其上诉请求应予驳回。事实与理由：1．内外墙抹灰、塔吊、垂直运输就是白某组织施工的，本案一审中白某提交了证据证实，一审予以认定。赵某虽有付款但也是代付行为，一审查明赵某对于内外墙抹灰、塔吊的合同签订均是在白某组织施工完毕后找人补签的，是拼凑的证据。赵某拼凑证据行为给一审造成极大干扰。一审结合本案证据并亲自联系李某2、张某1、刘某2了解情况后才作出上述工程是白某施工的客观、公正认定。2．白某是案涉土建工程的施工人，施工中的施工辅材、机械均是白某购置、租赁而来的。白某施工并非单纯劳务施工，根据鉴定机构关于承包方式的认定，白某提供辅助材料、机械，白某的承包就是总承包，计费应当按照总承包方式计算。3．关于措施费、管理费利润，一审已经认定。白某一审中对于上述费用已经陈述，案涉工程的辅材、机械均是白某提供，案涉整栋楼的管理人员也是白某雇佣管理。故措施费、管理费、利润应当支付给白某。4．赵某上诉状中提到已付工程价款当中滨河首府某某室抵付工程款与本案无关，该房屋是双方合伙期间是赵某受偿的房屋，并没将房款支付给白某。其主张李某X4万元的砌墙款也与本案无关。主张的2018年11月21日牛某1向白某支付的125814元，该款项双方在合伙纠纷中白某认可收到的款项，与本案无关。综上，赵某上诉不成立，请求驳回上诉。 金砖公司未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见，视为对其权利的放弃。 锦虹公司未到庭参加诉讼，在庭审结束后向本院提交书面答辩意见称，1．锦虹公司作为承包方，与实际施工人白某没有合同关系，锦虹公司也不是转包人或者违法分包人，无事实及法律依据对白某承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，锦虹公司与赵某之间签订了滨河首府某某号楼部分施工合同，赵某又与白某达成口头协议，由白某负责赵某承包工程中的部分工程。对白某而言，其合同相对方为赵某，白某与锦虹公司之间并无合同关系，对白某不承担付款责任。一审对此认定正确，应予维持。 2．金砖公司系案涉工程的发包方，现仍欠付工程款未付，应当由金砖公司向白某在欠付建设工程价款范围内对白某承担责任。 白某一审诉讼请求：1．判令赵某向白某支付欠付工程款6965040.47元，承担自2019年1月25日至2020年11月25日期间的逾期付款利息766154.45元（6965040.47×6％÷12×22个月），2020年11月25日之后利息承担至工程款实际付清为止；2．依法判令锦虹公司对赵某欠付白某的上述工程款承担连带清偿责任；3．判令金砖公司在欠付工程价款范围内向白某承担支付责任；4．本案诉讼费由赵某、锦虹公司、金砖公司承担。 一审法院查明事实，金砖公司是中卫市滨河首府某某号楼工程的发包人，锦虹公司为中标承包人。锦虹公司将该3栋楼工程转包给赵某具体施工。2017年5月，赵某将其转包施工的案涉3栋楼的土建工程口头约定分包给白某负责施工。后白某施工了该3栋楼的钢筋制作与绑扎（含墙体加筋）、木工模板支设与拆除、混凝土浇筑、墙体砌筑与二次构造，外脚手架的搭设与拆除、粘铺楼梯间踏步6个分项工程，支出了部分材料费（辅材）与机械费。还于2017年7月25日与济鸿公司签订塔吊租赁合同，约定租赁该公司的2台塔吊对案涉3栋楼进行施工，每台塔吊每月租赁费为1万元；还于2017年10月25日与张某1、刘某2签订施工工程分包合同，约定将案涉工程的内外墙抹灰工程分包给张某1、刘某2施工，合同价格为每平方米57元。白某与赵某均认可案涉3栋楼的面积为19017平方米（6339平方米×3）。 2019年1月25日，该3栋楼工程竣工、验收。因金砖公司与锦虹公司签订的合同约定的屋面防水工程的保修期为5年，所以金砖公司尚有60万元工程质保金未向锦虹公司支付。 庭审中，经白某与赵某核对：1．赵某通过转账或现金方式向白某支付工程款5286541元，其中：2017年8月20日左右，支付现金50万元；2017年9月25日左右，支付现金328140元；2017年10月5日，转账支付30万元；2017年10月12日，转账支付171860元；2017年11月7日，转账支付6万元；2017年11月至12月，支付木工工资10万元；2017年11月29日，通过赵某2账户转账支付40万元；2017年11月29日，向白某1转账支付13万元；2017年12月26日，通过牛某1账户转账支付1478447元；2018年1月14日，转账支付2万元，2018年1月29日至30日，转账支付90万元；2018年2月1日，转账支付20万元；2018年2月9日，转账支付17万元；2018年2月12日，转账支付2万元；2018年3月15日，通过牛某1账户转账支付508094元。2．通过以房顶账方式向白某支付工程款1503324元，其中：以滨河首府某某室抵顶518293元、以某某室抵顶454338元、以某某室抵顶530693元（白某将该套房屋抵顶给张某1、刘某2，房屋出售后白某向张某1转账支付438652元）。3．通过以酒顶账方式向白某支付工程款10800元。4．白某收到上述款项后按照赵某的要求退转他人1234871元（与本案工程款无关），其中：退赵某11万元，向林某2支付539163元，向撖某1支付435000元，向张某3支付139300元，向牛某1支付11408元。综上，赵某向白某支付工程款5565794元（4286541＋1503324＋10800－1234871）。另外，赵某于2018年8月12日以价值593691元的房屋向李某2抵顶支付滨河首府某某号楼的部分塔吊租赁费；2018年12月21日，刘某2、张某1向赵某出具收条，注明收到案涉3栋楼抹灰及外墙保温人工工资161万元，已全部付清。 在本案审理过程中，经白某申请，人民法院委托某某0公司对案涉**号楼白某施工工程造价进行鉴定（因栋楼的面积、结构均一致，经征求白某与赵某的意见后，只委托鉴定机构对**号楼的工程造价进行鉴定），因白某与赵某对白某施工范围争议较大，人民法院委托鉴定机构对双方无争议的施工内容作为确定项进行鉴定，对有争议的施工内容作为争议项进行鉴定。经鉴定，白某施工的23号楼的工程造价为：1．确定项的工程造价为：钢筋制作与绑扎、木工模板支设与拆除、混凝土浇筑、墙体砌筑与二次构造，外脚手架的搭设与拆除、粘铺楼梯间踏步工程（以下简称6项分项工程）的人工费为976098.81元；2．争议项的工程造价为：（1）6项分项工程的机械费、材料费分别为94615.43元、570092.11元；（2）内外脚手架的搭设与拆除、内外墙抹灰、屋面工程（除防水以外）、雨落管安装、基坑开挖、天然夹砂石换填、塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）、地下室压光地面、房心回填土、垂直运输10项分项工程的人工费、材料费、机械费分别为569555.10元、119736.22元、246421.08元；其中，内外墙抹灰、塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）、垂直运输的人工费、机械费为661419.77元；（3）上述16项分项工程的措施费、企业管理费、规费、利润分别为361860.84、365546.20元、438616.98元、251302元；其中，6项分项工程及内外墙抹灰、塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）、垂直运输工程（以下简称9项分项工程）的措施费为330093.72元、企业管理费为333455.50元、利润为229240.65元。以上确定项与争议项造价合计3993844.76元。白某支付鉴定费72000元。 一审法院认为：本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律及司法解释规定。本案中，锦虹公司系案涉工程承建施工的总承包单位，与赵某签订施工合同将3栋楼的整体工程转包给没有建筑工程资质的赵某施工，赵某施工中又与白某口头约定将土建中的部分分项工程分包给没有建筑工程资质的白某施工，上述施工合同以及口头合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同，但白某按照合同约定完成了施工，工程已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵某作为合同相对方违法分包人应当承担向白某支付工程价款的责任。本案的争议焦点为，一是赵某欠付白某工程款数额是多少的问题；二是锦虹公司、金砖公司是否承担民事责任的问题。 对于争议焦点一，首先，应确定欠付工程款的数额即白某的施工范围问题。1．人工费、材料费、机械费的认定：（1）无争议的6项分项工程。赵某对鉴定意见质证时除对钢筋制作与绑扎、木工模板支设与拆除、混凝土浇筑、墙体砌筑与二次构造，外脚手架的搭设与拆除、粘铺楼梯间踏步6项分项工程中的木工模板支设与拆除、外脚手架的材料费498162.07元、56036.80元、木工模板支设与拆除的机械费提出异议外，对6项工程的人工费、5项工程的机械费、4项工程的材料费均无异议，但白某提交的证据十四、十五、十六、三十二，能够证明案涉工程所需木胶板、木方、竹架板、小槽钢等由白某购置，扣件、钢管、装载机由白某租赁并使用，赵某提出木工模板支设使用的材料为其与白某合伙的4、10号楼工程施工时的合伙财产，并非白某购买，外脚手架所使用材料系其租赁，但其未提交证据证明，其应当承担举证不能的责任，故确认木工模板支设、外脚手架使用的材料以及木工模板支设所需的机械系白某提供，综上，该6项工程的人工费、材料费、机械费共计1640806.35元（人工费976098.81＋材料费94615.43＋机械费570092.11），应计入白某的工程价款。（2）有争议的10项工程。①内外墙抹灰、塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）、垂直运输工程（以下简称3项分项工程）。虽然赵某提交租赁协议、施工协议拟证明塔吊系其向某某公司租赁、内外墙抹灰工程系其向张某1、刘某2分包，但白某提交的租赁合同、施工合同、通话录音、证人冯某1的证言、刘某2出具的证明等证据能够相互印证证明白某向某某公司租赁2台塔吊并雇佣塔吊司机对案涉工程的整体工程的垂直运输作业进行施工，后赵某代白某向某某公司法定代表人李某2支付了部分塔吊租赁费，并与李某2补签了塔吊租赁协议；刘某2、张某1合伙于2017年10月25日从白某处承包了滨河首府某某号楼的内外墙抹灰工程，2018年1月31日、3月6日，白某向张某1、刘某2二人以房屋抵顶支付工程款530693元（房屋出售后转账438697元），之后的抹灰工程款由赵某支付，所以张某1又与赵某签订了合同的事实，应认定案涉工程使用的塔吊系白某租赁、管理，内外墙抹灰工程系白某向张某1、刘某2分包，赵某代白某支付了部分费用。综上，3项分项工程的人工费、机械费合计661419.77元（抹灰人工费403406.73元＋塔吊人工费18952.50元＋垂直运输人工费11283.46元＋抹灰机械费7962.77元＋塔吊机械费39794.99元＋垂直运输机械费180019.32元），应计入白某的工程价款。②内外脚手架的搭设与拆除（实际为内脚手架，外脚手架已计算）、屋面工程（除防水以外）、雨落管安装、基坑开挖、天然夹砂石换填、地下室压光地面、房心回填土7项分项工程，因白某未提交相应的证据证明上述7项分项工程系其施工，其应当承担举证不能的责任，故该7项工程的人工费、机械费不计入白某的工程价款。2．对措施费、企业管理费、利润、规费的认定。赵某主张白某系劳务分包，按照规定不应按照总承包取费标准计取上述4项费用，但白某提交的证据证明白某提供了部分材料及机械，且赵某认可白某提供了6项无争议工程的部分材料及机械，根据相关规定，应按照总承包取费标准计取上述费用。其中，措施费系完成工程项目施工必须采取的措施所需的费用，属于白某施工过程中必须产生的费用，故对白某施工的9项分项工程的措施费330093.72元计入白某的工程价款；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，白某作为实际施工人虽然不是建筑企业，但其在施工过程中肯定会支出必要的管理费，故对白某施工的9项分项工程的企业管理费333455.50元应计入白某的工程价款；利润属于在施工过程中必然产生的费用，该项费用不会因为实际施工人是自然人而免除，故对白某施工的9项分项工程的利润229240.65元应计入白某的工程价款；规费作为政府和有关权力部门规定缴纳的费用，包括为职工缴纳的保险以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因赵某提交的证据证明案涉工程的保险、排污费已由其缴纳，故对白某施工的9项分项工程的规费不应计入白某的工程价款。3．其他费用。赵某提出机械费中的水费、电费、汽柴油费系其支出，不应计入白某的工程款，白某认可施工所有水为地下水，并未支付费用，电费在其与赵某合伙施工的某某号楼的电费中已处理，故在案涉工程施工过程中，白某并未支付相应的水电费，故白某施工的9项分项工程的水电费12338.69元应从机械费中核减，对于汽柴油费，因赵某未提交证据证明系其支出，其应当承担举证不能的责任，故汽柴油费应计入机械费。综上，白某所施工的3栋楼的工程价款计算为9548031.90元［（6项分项工程人工、机械、材料费1640806.35元＋3项分项工程人工、机械费661419.77元＋措施费330093.72元＋企业管理费333455.50元＋利润229240.65元-水电费12338.69元）×3］，因白某认可3栋楼只使用了2台塔吊，故核减1栋楼的塔吊及吊车的机械费（大型设备进出场及安拆费、基础费用）89892.40元后，白某所施工的3栋楼的工程价款应为9458139.50元（9548031.90元－89892.40元）。 其次，对于已付工程款的认定问题。经庭审双方核对，双方没有争议的付款为5565794元（5286541元＋1503324元＋10800元－1234871元）；有争议的付款认定如下：1．赵某主张2017年6月5日倒账后余42950元，应计入已付工程款，因赵某无证据证明，且白某不予认可，故该42950元不予认定。2．赵某主张2017年10月9日取款20万元后代付工人工资，因赵某无证据证明且白某不予认可，故该20万元不予认定。3．赵某主张2018年6月19日代白某支付李某3砌墙工资4万元，虽然有转账明细证明赵某向李某3转账4万元，但无证据证明该转账与白某有关，且白某不予认可，故该4万元不予认定。4．赵某主张以滨河首府某某室向白某抵顶工程款642619元，白某称未收到该房屋，赵某向白某所转642619元系其他工程资金往来，与本案无关，因赵某无证据证明，故该642619元不予认定。5．白某主张赵某于2017年11月29日通过赵某2转入40万元后，其按照赵某指示向施某1转账10万元与本案无关，但白某无证据证明向施某1转账与赵某有关，且赵某不予认可，故该10万元不应从已付工程款中核减。6．白某主张赵某于2017年1月26日通过牛某1账户转入1478447元中有85986元房屋差价与本案无关，因赵某不予认可，故该85986元不应从已付工程款中核减。7．白某主张2018年3月15日收到牛某X508094元转账后，将1万元取现后退转他人与本案无关，因赵某不予认可，故该1万元不应从已付工程款中核减。另外，赵某向张某1、刘某2支付内外墙抹灰、外墙保温劳务费161万元，其中内外墙抹灰劳务费为553276元（6339平方米×3×57元／平方米－530693元）；赵某以房屋向李某2抵顶支付其他工程的塔吊租赁费时支付了案涉工程白某租赁塔吊的部分租赁费，因赵某与白某所述的塔吊租赁时间、租赁费标准均不一致，且法庭在向李某2核实时，李某2表示没有与赵某结算，故无法确定赵某代白某支付的案涉塔吊的租赁费数额，各方可另行结算。故赵某通过现金、转账、以房抵顶、以酒抵顶、代付劳务费的方式共向白某支付工程款6119070元（5565794元＋553276元）。 综上，白某完成的案涉工程的工程价款9458139.50元，核减赵某已付工程款6119070元后，赵某欠付白某工程款应为3339069.50元（9458139.50元－6119070元）。对于白某要求赵某支付工程款6965040.47元的诉讼请求，部分予以支持。对于赵某提出工程款已超付的辩解意见因与查明事实不符，不予采纳。 对于逾期付款利息，因白某与赵某未明确约定支付工程款的期限，白某主张工程竣工验收之日为应付款之日符合法律规定，故逾期付款利息应当以3339069.50元为基数，参照同期人民银行贷款基准利率4.75％的标准自竣工之日2019年1月25日计算至2020年8月19日，即252007元；2020年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付至3339069.50元工程款付清止。对于白某要求按年利率6％支付逾期付款利息没有法律依据，不予支持。 对于争议焦点二，首先，对于锦虹公司是否应当承担责任的问题。白某要求锦虹公司承担连带付款责任，虽然锦虹公司系违法转包人，但因白某并未与锦虹公司之间形成合同关系，其仅与赵某形成了合同关系，且始终由赵某向白某支付工程款，法律及司法解释仅规定违法转包人与违法转承包人对工程质量承担连带责任，并没有规定对工程款承担连带责任。因此，锦虹公司不应当对赵某欠付白某的工程款承担连带责任。对于白某要求锦虹公司承担连带付款责任无事实及法律依据，不予支持。 其次，对于金砖公司应否承担责任的问题。虽然金砖公司与锦虹公司均认可金砖公司尚有案涉工程款的部分质保金60万元未付，但因案涉工程屋面防水质保期未到，该60万元质保金尚不具备支付条件，白某可在质保期届满后另行主张，故对于白某要求金砖公司在欠付锦虹公司工程款范围内承担支付责任的请求，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1．赵某于判决生效后十日内向白某支付工程款3339069.50元、逾期付款利息252007元（自2019年1月25日至2020年8月19日）；2020年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付至3339069.50元工程款付清止；2．驳回白某的其他诉讼请求。案件受理费65918元，由白某负担35299元，赵某负担30619元，鉴定费72000元，由白某负担38556元，由赵某负担33444元。 二审期间，白某为证明所述，向本院出示以下证据： 证据一、白某XX农村商业银行存款交易明细2张（打印件）、记账凭证1张（赵某书写）；证明：赵某向白某现金支付中有10万元是白某按照赵某安排转付给施某1，不应当计算在赵某已付工程款中，另有85986元是双方在施工工程中产生的房差，该房差实际支付给与金砖公司关联的某3公司，并非赵某支付的工程款，是赵某安排白某转付的，记账凭证中赵某亲自书写退转其21万元，非一审认定的11万元。 证据二、证人芦某1、李某1证人证言；证明：案涉工程的内外脚手架、屋面工程、落水管、地面压光、基坑开挖、土方回填等施工内容均是白某组织完成的。 证人芦某1陈述，白某系其舅舅，其曾受白某雇佣，从事外架搭设、室内临边防护（窗口、楼梯口、电梯口，有口的地方都属于临边防护，均属于内架）、地面抹光、地下室抹光、落水管安装。搭设脚手架的钢管和扣件都是白某提供的，芦某1的工程费是36万多元，赵某支付11万多元，白某支付了30多万元。 证人李某1陈述，其是白某雇佣的涉案工地的质检员，从2016年4月干至2017年6月。涉案工程外架是芦某1搭设的，内架是工人抹白灰时自己搭设，均是白某找的人。落水管、地面压光、基坑开挖、房心土回填、天然夹砂石换填等内容均是白某干的。 赵某对于白某出示的证据质证认为，证据一中银行转账凭证真实性认可，但认为该证据与本案无关联，也不能达到白某证明目的；对于手写的记账凭证真实性、合法性、关联性不予认可，与本案无关，不符合证据的形式。证据二证人证言，证人均与白某有利害关系，一个有亲属关系，一个是雇佣关系，证人证言不具有可信性，二证人发言有猜测、推测，前后矛盾，所证事实与本案无关，不能达到白某证明目的。且白某陈述的未计入的七项工程仅有证人证言，无其他证据证实系孤证，不能成立。 本院对于白某出示的证据认证如下：白某出示的证据一中的银行交易明细虽记载其向施某1转账10万元，向某3公司转账85986元，但赵某否认上述证据与其具有关联性，白某未能提供上述款项系受赵某委托代赵某支付的相关证据；记账凭证赵某否认真实性，无法确认该“凭证”系赵某书写，白某的证明目的无法实现，对证据的证明效力不予确认。 证据二、芦某1与李某1均与白某具有利害关系，本案系建设工程施工引发的纠纷，双方主张各自施工了何内容，可通过书证或其他证据进行证明，本案中应结合其他证据进行综合判断白某与赵某各自的施工范围，不应仅以证人证言进行认定，在白某未提交其他客观有效证据证明待证事实的情况下，对证人证言的证明效力不予确认。 赵某为证明所述，向本院出示以下证据： 证据一、《工程竣工验收备案表》三份；证明：1．滨河首府三期某某楼的竣工、工程标示牌上载明赵某是项目负责人，即本案赵某是涉案工程的实际承包人，所产生的措施费、企业管理费、利润，应当归赵某所有，一审法院将措施费、企业管理费、利润计入白某的工程价款完全错误。 证据二、工程款支付申请表六页、工程结算单一页；证明：涉案工程的项目负责人系赵某，由赵某负责总承包施工，白某仅为涉案六项工程的劳务分包人，本案所产生的措施费、企业管理费、利润应当归赵某所有，一审法院将措施费、企业管理费、利润计入白某的工程价款错误。 证据三、《工程承包合伙协议书》一份；证明：赵某与白某因为合伙施工滨河首府某某楼工程，合同条款中第四条第1款载明白某负责合同的签订，因此，在本案工程中，张某1与李某2还认为双方系合伙关系，故与白某签订了合同但未实际履行，最终张某1、李某2又与赵某签订了合同并实际履行，且由赵某支付了相关费用。 证据四、证明一份；证明：涉案工程的商品混凝土、大型机械费用均由赵某全额支出，相关费用发票开具到赵某挂靠的锦虹公司的事实。 证据五、《五金建材劳保用品购销合同》一份、《合同》一份、收据一份、国家税务总局中卫市沙坡头区税务局发票情况的说明一份；证明：1．涉案工程的铁丝、安全网、防尘网、扎丝、安全网绳、网格布、雨靴等材料均由赵某购买支出，并开具发票，发票号码为********，于2020年1月6日进行抵扣认证的事实；2．涉案工程的松木板是由赵某购买并支出材料费的事实；3．由赵某购买的木方总价值为124898元，绥芬河市展鸿木业有限公司向锦虹公司出具发票号为某某的发票于2019年12月11日进行了认证；4．由赵某购买的方钢角铁总价值为106881.41元，某3公司向锦虹公司出具发票号为某某的发票于2019年5月15日进行了认证的事实；5．由赵某购买的安全帽、电焊机等小五金商品总价值为91600元，某4公司向宁夏锦虹公司出具发票号为某某的发票于2019年5月15日进行了认证的事实。 以上证据综合证实，涉案工程是由赵某总承包施工，白某仅为六项分包工程的劳务施工，一审判决将白某工程款以总承包的方式取费计算错误。 证据六、银行交易明细6页；中国裁判文书网截图打印件一份；证明：1．赵某共计向李某2转账支付塔吊租赁费、钢管、钢管扣件等费用共计95万元（其中包含李某2指示赵某向张某4直接转账支付的33万元）；2.2018年11月，李某2与张某4因民间借贷纠纷，李某2欠付张某433万元，经法院调解达成调解协议后，赵某按照李某2指示于2019年1月31日向张某4转账33万元，该证据与一审时提交的证据中李某2出具的收条载明的33万元的数据相吻合的事实。 以上证据综合证实，涉案工程的机械费、垂直运输费由赵某支出，与白某无关的事实。 证据七、发票九张；证明：涉案工程的全部油料费均是由赵某支出，一审未予认定油料费归赵某的计算方式错误。 证据八、银行交易明细，证明：1．赵某向白某支付了滨河首府三期某某室售房款533607元。2.2018年11月21日，赵某妻子牛某1还向白某转账支付125814元的事实。 证据九、维修协议、交易明细共计14页；证明：工程质量是由赵某进行维修保证的，赵某系案涉工程的总承包人。 白某针对赵某出示的证据质证认为，其一、赵某本庭中出示的所有证据形成时间均是在一审前形成的，一审中未提交，二审中不能作为新证据，其证据不应被采信。 其二、证据一真实性认可，对证明目的不认可，证据中载明赵某是项目负责人，该证据不能证明相关项目的费用应当计算给赵某。证据二真实性认可，但达不到其证明目的。以上两份证据即使能证实赵某挂靠锦虹公司，但不能证明赵某承担了工程的所有费用。案涉工程施工是由白某组织施工、管理完成的，故除案涉工程之外的赵某主张其享有管理费与本案无关，但就本案工程赵某未组织管理，不应享有管理及相关费用。证据三真实性无异议，但与本案无关。证据四真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证明内容不是本案争议的施工范围。证据五真实性不认可，购销合同是虚假的，涉案工程2018年3月白某已经拆除了外架，不会需要再购买安全网等相应的劳保用品，第二份合同中采购的松木板工程中不会用到，出示的发票均是在案涉工程施工完后开具的，并非施工时开具的，且发票中虽备注与本案有关，但发票清单中的物品并未用在本案中，该发票不排除是赵某为了补税开的发票。证据六银行交易明细真实性无异议，但与本案没有关联性，与本案无关。证据七不认可，发票中显示的时间均是白某施工结束后，与本案无关；证据八真实性认可，关联性不认可，该款项在另案合伙中已经处理过，不应重复计算。证据九真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。 本院对于赵某出示的证据认证如下：证据一、二可以证实赵某系涉案工地项目负责人的事实，但仅以该事实无法证实其支付了全部主张款项，亦无法证实赵某与白某的关系，证明目的无法实现，对证据的证明效力不予确认。 证据三与本案不具有关联性，对证据的证明效力不予确认。 证据四无相关付款凭证相互印证，对证据的证明效力不予确认。 证据五中合同与收据无对应付款凭证印证，发票中虽记载了开票主体，但无法证实该发票与本案具有关联性，本案经过几次庭审，争议的问题双方均已明确，赵某未能在一审中出示上述证据，也未就逾期举证提供合理理由，对证据的证明效力不予确认。 证据六一审法院已就双方与李某2就涉案塔吊等设备的租赁问题进行认定，本院与一审法院认定意见一致，不再赘述，对证据六的证明效力不予确认。 证据七无法确认与本案的关联性，对证据证明效力不予确认。 证据八赵某主张的顶付房屋白某不予认可，不予认定；对其主张的已付款，双方存在多项经济往来，相互转账频繁且时间重合，无法区分，一审法院曾组织双方就涉案项目对账，赵某向一审法院提交了已付工程款明细表，一审法院以此为基础组织双方进行对账，认定了案件事实，本案系发回重审案件，已付款问题是本案的基础问题，赵某一审中未主张该笔付款，结合双方存在多笔经济往来且时间相互重合的问题，对证据的证明效力不予确认。 证据九能够证实赵某实际向部分业主承担了维修费用，对该事实的证明效力予以确认，结合其他证据，亦可证实赵某系涉案工程的负责人，该事实已予以认定，不再重复认定。 依据双方陈述及确认效力的证据，对于一审查明的“白某收到上述款项后按照赵某的要求退转他人1234871元（与本案工程款无关），其中：退赵某11万元，向林某2支付539163元，向撖某1支付435000元，向张某3支付139300元，向牛某1支付11408元。综上，赵某向白某支付工程款5565794元（4286541＋1503324＋10800－1234871）”的事实不予确认外，确认一审查明的其他事实。 另查明：白某收到上述款项后按照赵某的要求退转他人1337871元（与本案工程款无关），其中：退赵某11万元，向林某2支付539163元，向撖某1支付435000元，向张某3支付139300元，向牛某1支付114408元。 赵某向白某转账支付的现金中包含出售抵顶给张某1房屋的售房款438697元。 本院认为，本案双方均认可金砖公司将涉案滨河首府某某楼工程发包给锦虹公司后，锦虹公司将工程转包给赵某实际施工。赵某在具体施工中，将部分工程分包给白某，双方就白某施工的具体范围未签订书面合同，现双方就此各执一词，且双方均陈述曾合伙施工滨河首府其他工程，双方之间经济往来较多，相互转账频繁且在时间上存在重合，无法明确区分，对于本案双方争议的问题，依照在案证据进行确认。 对于双方争议的白某施工工程范围的问题，双方认可白某施工了钢筋制作与绑扎、木工模板支设与拆除等6项工程，一审法院依据白某出示的证据，认定6项工程的人工费、材料费、机械费均由白某支出并无不当，符合本案客观事实。对于双方有争议的内外墙抹灰、塔吊及吊车的机械费、垂直运输工程3项工程，白某出示的证据证实其与张某1、刘某2签订了内外墙抹灰工程，向某5公司租赁了塔吊并雇佣了司机，一审法院据此认定该三项工程系白某施工并无不当。赵某出示的证据经认定系后补，其虽出示部分付款凭证，一审据此认定其支付的款项系代白某支付的认定符合证据反映的事实，并无不当，应予维持。对于白某提出其还施工了其他工程的意见，双方未签订合同明确约定工程范围，且涉案工程系赵某承包，在白某出示的证据不足以证实工程系其实际施工的情形下，一审法院认定工程系赵某施工范围符合证据规定，并无不当。应予维持。 对于双方争议的措施费、企业管理费、利润、规费的认定问题，赵某虽系案涉工程的实际施工人，但赵某将部分工程分包给白某施工，双方口头合同虽为劳务分包合同，白某实际完成了人工、设备、材料等相关工作，并非简单的提供劳务，一审法院结合认定的白某施工范围及双方出示的证据，对涉案工程的措施费、企业管理费、利润、规费等进行分配符合客观实际，赵某提出白某不应分配对应费用、白某提出一审为其少算部分费用的主张均不能成立，不予支持。 对于双方提出一审计算已付工程款有误的上诉意见，第一、赵某认可支付给白某的工程款中包含抵顶给张某1的售房款438697元，一审法院在核减房屋抵顶款的同时，又将售房款计入已付工程款，存在重复计算，应予核减；第二、一审法院组织双方对账时，白某提到受赵某委托向牛某1支付114408元，笔录中虽记载的数额为11408元，但白某出示的证据证实该笔款项为114408元，当事人有证据证实其自认的事实与客观事实不符时，应按照证据反映的客观事实进行认定，本案中对该笔款项认定为114408元；第三、赵某陈述向白某抵顶了滨河首府三期某某室，白某对此予以否认，赵某出示的证据无法证实双方协商过该套房屋的抵顶价格且其按照约定抵顶了房屋，对其该主张不予支持；第四，对其主张向李某3支付的砌墙款，赵某虽举证证实向李某3支付了款项，但白某并不认可代付行为，且其与李某3之间亦存在经济往来，无法证实该笔款项即为代替白某支付的款项，一审法院未予认定并无不当；第五、对赵某主张的2018年11月21日其妻子牛某1向白某支付的款项，双方存在多笔经济往来，相互账目支付繁多、时间重合度较高，无法明确区分本案的付款与另案的付款，且本案系发回重审案件，已付款项系本案基本事实，双方均应在一审期间将付款相关证据收集完毕，一审法院组织双方对账系以赵某提供的付款明细单为基础进行，赵某在一审中未能将全部付款证据收集，应承担举证不能的不利后果。对该笔款项，不予认定。 对于白某要求锦虹公司、金砖公司承担责任的上诉请求，锦虹公司与白某之间并无合同关系，其要求锦虹公司承担连带责任的理由不能成立。其要求金砖公司在欠付的质保金60万元内承担付款责任，因质保金支付条件尚未成就，一审法院未予支持并无不当。 对于白某提出一审未对其承担的谋1公司鉴定费用未予分担有误的上诉意见，该鉴定意见一审法院并未采纳，一审法院未予分担并无不当，予以维持。 白某施工的工程款共计9458139.50元，赵某向白某支付现金4847844元（5286541元-438697元），以酒抵账10800元，以房抵债1503324元，代白某向张某1、刘某2支付553276元，白某受赵某委托向他人支付1337871元，以上相互折抵核减后，赵某应向白某支付的工程款为3880766.5元（9458139.50元-4847844元-10800元-1503324元-553276元＋1337871元）。逾期付款利息应当以3880766.5元为基数，参照同期人民银行贷款基准利率4.75％的标准自竣工之日2019年1月25日计算至2020年8月19日，即288878元；2020年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付至工程款付清止。 综上，一审认定部分事实不清，导致判决结果有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条一款二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3358号民事判决； 二、赵某于本判决生效后十日内向白某支付工程款3880766.5元、逾期付款利息288878元（自2019年1月25日至2020年8月19日）；2020年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付至工程款付清止； 三、驳回白某的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65918元，由白某负担30367元，赵某负担35551元，鉴定费72000元，由白某负担38556元，由赵某负担33444元；二审案件受理费71058元，由白某负担31356元，由赵某负担39702元。 本判决为终审判决。 审判长董瑶 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十七日 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。