某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1620号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县杨林寨乡牧羊港村八组。

委托诉讼代理人：李慧聪，湖南昌禹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1947年9月7日出生，汉族，住湖南省湘阴县杨林寨乡蒋家渡一组。

委托诉讼代理人：张石强，湘阴县南湖法律服务所法律工作者。

原审被告：湖南省特构工程有限责任公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县金龙镇湖南凯佳生态农业科技有限公司院内。

法定代表人：汪凯炎，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告湖南省特构工程有限责任公司（以下简称特构工程公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查与询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***无权向***主张增加工程量部分的劳务工程款353908.67元及评估费用18913元，依法驳回***的一审诉讼请求或发回重审；2.由***承担全部诉讼费。事实和理由：1.***在未得到***认可的情况下，擅自与案外人戴雄力另行签订了劳务承包合同，该合同被一审法院认定无效，***通过违法转包的行为赚取的差价33元/㎡属于不当得利，应当依法予以返还***。2.***在一审中已经提交了一份杨林寨中学改扩建项目清包付款明细表，其实是***考虑到当时的实际情况，就案涉合同的工程量和增加的工程量与***达成一致，在475元/㎡单价的基础上增加13元/㎡进行结算，系双方真实意思表示，现***不认可，有违诚信原则。***认为案涉工程现在应按455元/㎡办理结算。3.***与***签订的劳务承包合同对工程承包范围有约定。鉴定机构将范围内的工程计算在增加工程量部分属于重复计算工程款。鉴定机构在补充鉴定意见中对坡屋顶面积的计算是不符合计算规范的，该鉴定结论不应当被认可，***依法不承担该笔评估费用。4.劳务承包合同中对设计变更作出了明确约定，未经***审批的设计变更或工程量变更，所增加的费用应由***自行承担。***并未提供这部分的证据，应视为举证不能。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚。虽然劳务承包合同无效，但案涉工程及增加工程质量合格，且已交付适用。***应按合同约定向***支付相应价款。***一直主张增加的工程量按照实际工程量计算，且***未提供新证据支持其主张。鉴定机构是双方共同选定的，无论是程序还是实体均符合法律规定。2019年9月29日，杨林寨中学向特构工程公司发出工作联系单，要求特构工程公司根据清单与施工图上漏项的工程量按照联系的上完成施工，***按照***的要求完成了联系单上载明的项目增加的施工量。***主张案涉工程地面返工是因为掺水不到位导致的，但没有证据证明。***按合同约定按质按量按时完成工程，***应当案涉每平方米3元的奖金支付给***。二、增加***向***支付杨林寨中学扩建项目剩余工程款61371.46元诉讼请求。

特构工程公司未发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令特构工程公司支付***工程清包费用（工资）495601.58元，并判令***承担连带清偿责任；二、判令特构工程公司、***承担本案涉诉费用。

一审法院认定事实：2019年1月4日，湘阴县杨林寨中学（以下简称杨林寨中学）作为发包人与特构工程公司作为承包人就杨林寨中学改扩建项目施工签订《合同协议书》，约定工程内容为项目规划总建筑面积为12772.44平方米，其中,新建教学楼2093.64平方米、教师宿舍1794.25平方米、学生宿舍1484.55平方米、改造运动场面积7400平方米，并配套供电、给排水、绿化等其他附属工程。2019年月23日，***作为甲方与***作为乙方签订《杨林寨中学改扩建项目劳务承包合同》（以下简称劳务承包合同），约定工程概况为建筑面积约为5372平方米，教师宿舍楼五层，学生宿舍五层，教学楼四层。工程承包范围为甲方提供的施工图所包含的工程量和甲方要求变更包含的工程量以及甲方提供的清单工程量，包括但不限于下列内容:一、工种包括泥副工、木工、架子工、钢筋工、水电安装及临时水电用工用料的所有工程量、与本工程相关的一切杂工、临建杂工、施工现场场地平整、硬化等。二、在甲方与建设方签订的合同中注明而本合同中未明确的工程内容，凡与乙方承包工种相关的用工，由乙方负责。本工程承包范围除条款中注明由甲方负担的费用外其它一切用工及摊销材料、辅助材料、机械设备等费用包含在总包干价内。计划开工日期为2019年3月23日（具体开工日期以甲方书面通知为准），计划完工日期为2019年7月10日。承包单价按建筑面积每平方米475元包干，建筑面积按照《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定及施工图纸计算，办理竣工结算时按实际完成面积计算。甲方委托乙方完成承包范围以外的工作，双方以现场市场价进行协商处理。工程在施工过程中若发生的重大设计变更，甲方将变更的劳务费按实调增、调减，价格以市场行情为准，乙方如按施工进度，合同工期内完成所有工程量，竣工验收合格，工程无质量事故、安全事故，甲方奖乙方每平方3元。实际完成工程量合同总价款的5%余款作为质量保证金，保修期满两年后三个月内付清，保修期为两年。2019年9月29日，杨林寨中学向特构工程公司发出工作联系单，要求特构工程公司根据清单与施工图上漏项的工程量按照联系单上载明的14项项目完成施工。后***按照***的要求完成了联系单上的部分增加工程量。2020年7月3日，***出具一份杨林寨中学改扩建项目清包付款明细表，其中载明面积为5372.44平方米，单价488元，付5%金额131087.54元，已付金额2359450元，应付131087.54元。***在审核人处签名，***在领款人处签名。***陈述就原合同工程量和增加的工程量***单方面要求在合同约定475元/平方米单价的基础上增加13元/平方米计算，***对此不同意，要求增加的工程量按照实际计算。***与***均表示5%余款即质量保证金目前还未支付，***已领取2490537.54元。2021年4月30日，***向法院申请对特构工程公司、***承建的杨林寨中学新建的教学楼、教师宿舍及学生宿舍在施工过程中由于工程量清单漏项少量及建设方需要增加的工程施工项目的劳务清包部分(***的劳务清包部分)进行评估。2021年月10日，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2021]第ZJA-098号《杨林寨中学新建教学楼、教师宿舍及学生宿舍工程量清单漏项少量及建设方需要增加的工程施工项目劳务清包部分工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。该司结合***和***就征求意见稿提交的反馈意见于2021年11月9日作出湘长城工字[2021]第JA-098号《杨林寨中学新建教学楼、教师宿舍及学生宿舍工程量清单漏项少量及建设方需要增加的工程施工项目劳务清包部分工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定结论为：1、本项工程造价可确定部分鉴定意见为262114.92元；2、本项工程造价无法确定部分鉴定意见为43175.52元，其中教学楼水泥砂浆地面返工金额为41175.53元，线条漏做、补做粉刷金额为2000元。本次鉴定费用为2万元。2021年12月23日，***申请将关于建筑面积鉴定事项的申请更正为对屋顶层坡屋顶及周边的设备房按照国家建筑面积计算规范进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司于2021年12月27日作出委托事项补充说明，对可确定部分造价鉴定意见修正为353908.67元，无法确定部分意见为43175.52元不变。庭审中，***陈述其无承包涉案工程劳务作业的资质，***系挂靠在特构工程公司，造成教学楼水泥砂浆地面返工的原因是***提供的水泥材料不能达到施工要求以及施工员未进行技术交底和施工交底，造成线条漏做、补做粉刷的原因是当时施工员遗漏了该项未做。***方陈述其知晓***无承包涉案工程劳务作业的资质，其以特构工程公司的名义与***签订劳务承包合同，造成教学楼水泥砂浆地面返工的原因是***施工工艺不到位。***方表示对湘长城工字[2021]第JA-098鉴定意见书和委托事项补充说明有异议，应当对***未做部分的价格进行鉴定并在工程款中予以剔除以及因***提交的鉴定材料有瑕疵导致鉴定结果出现不公正的情况。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***与***签订的劳务承包合同是否合法有效；二、湘长城工字[2021]第JA-098鉴定意见书和委托事项补充说明是否应当作为认定本案事实的依据，对于鉴定意见中无法确定的部分是否能够确定属于增加的工程量。三、***的诉讼请求有无事实和法律依据。针对以上焦点问题，关于焦点一，***主张其以特构工程公司的名义与***签订劳务承包合同，但***认为***系挂靠在特构工程公司。特构工程公司不是涉案劳务承包合同的当事人，也未在合同上盖章，该劳务承包合同应系***以个人名义与***的签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。***与***签订的劳务承包合同应认定是无效合同。合同虽然无效，但***承包的合同工程及增加工程已交付使用，***应向***支付相应价款。关于焦点二,***对湘长城工字[2021]第JA-098鉴定意见书和委托事项补充说明有异议，其主张鉴定结果存在不公正的情况以及对***未做部分的价格应在工程价款予以扣除，但其并未提交相应证据证明其主张以及反驳该鉴定意见，一审法院对其主张不予采纳。本次鉴定系双方当事人共同选定鉴定机构，鉴定机构及鉴定人均具有相应资质，鉴定程序亦合乎法律规定，湘长城工字[2021]第JA-098鉴定意见书和委托事项补充说明应当作为认定本案事实的依据。鉴定结论中可确定部分造价鉴定意见为353908.67元，无法确定部分意见为43175.52元。该无法确定部分的工程量系何种原因导致的举证责任在于***，***应提交确实充分的证据予以证明。但***提交的证据不能达到证明该部分工程量系***所致的目的，其应承担举证不能的后果，故鉴定意见中无法确定的部分不能确定为增加的工程量。关于焦点三，***诉求的金额为495601.58元，其中包含四部分费用，第一部分为可确定部分工资353908.67元，第二部分为无法确定部分工资43175.52元，第三部分为评估费用2万元，第四部分为双方合同约定的奖金为3元/平方米，按照（5372.44+342.87）×3元/平方米计算金额为17145.93元。按照双方付款明细表上载明的面积5372.44平方米，承包单价按475元/平方米，原工程劳务款计算为2551909元，增加的工程量劳务款按照353908.67元计算，***已领取2490537.54元。因合同无效，故合同中关于价款支付进度的约定以及质保金条款亦无效。***仅主张增加的工程量部分的劳务款，未主张剩余未付的原工程量劳务款，故一审法院仅支持***向***支付增加的工程量部分的劳务款353908.67元。关于评估费用2万元，结合鉴定意见，一审法院酌情认定由***自行承担1087元，由***承担18913元。另关于***主张的奖金，因合同无效且***对此不予认可，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、限***在判决生效之日起三十日内支付增加的工程量部分的劳务工程款353908.67元及评估费用18913元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6662元，由***承担68元，由***承担6594元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，***在上诉状中陈述：“就案涉合同的工程量和增加的工程量与***达成一致，在475元/㎡单价的基础上增加13元/㎡进行结算，”结合当事人一审中提交的杨林寨中学向特构工程公司发出的工作联系单等证据，足以证明确实存在案涉合同约定工程范围外的增加工程量。双方对该增加的工程量如何结算各执一词，但均未提出充分证据证实。***提出司法鉴定申请，一审法院委托的鉴定机构资质合格，鉴定程序合法。鉴定意见作出后，一审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定意见科学合理。***没有提供充分的证据反驳上述鉴定结论，一审法院采信上述鉴定意见并作为本案的定案依据，符合法律规定。***主张本案按***与案外人戴雄力之间结算价格结算，没有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6893元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　华　雷

审 判 员　　邓　怡

审 判 员　　汤　卫

二〇二二年七月二十七日

法官助理　　张雨晴

书 记 员　　胡　悦